1.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird abgelehnt.
2.
Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger zu tragen.
3.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
4.
Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Verfügungsbeklagte vor Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Der Verfügungskläger ist ein im Vereinsregister des Amtsgerichts München eingetragener Verein mit dem Zweck unter anderem "den unlauteren Wettbewerb in allen Erscheinungsformen im Zusammenwirken mit Behörden und Gerichten zu bekämpfen".
Die Verfügungsbeklagte vertreibt unter anderem "[...]" als diätetische Lebensmitteln in Pulver- und Kapselform. Auf den Umverpackungen dieser Präparate erklärt die Beklagte, dass sich diese zur diätischen Behandlung von wiederholt auftretenden Blasenentzündungen eignen würden, denn D-Mannose habe die Eigenschaften, das Auftreten von Blasenentzündungen zu verringern.
Die Wirksamkeit von "D-Mannose" in dieser Hinsicht wurde zunächst durch eine klinische Studie von Porru aus dem Jahr 2013 bestätigt.
In dieser wurden 60 Patienten mit akuten Blasenentzündungen oder 30 wiederholten Blasenentzündungen in 12 Monaten getestet, die ein bis drei Gramm Mannose alle 8 Stunden für 2 Wochen und danach zweimal täglich 1 Gramm für 22 Wochen erhielten.
Die Probanden, die Mannose erhielten, zeigten eine erhöhte Dauer bis zum erneuten Auftreten einer Blasenentzündung von 200 Tagen während bei den Patienten, die traditionell mit Antibiotika behandelt wurden bis zum Auftreten eines Blaseninfektionsrezidivs lediglich 52,7 Tage vergingen. Unter der Gabe von "D-Mannose" wurden darüber hinaus der Schmerz in der Blase und das Bedürfnis zum Toilettengang gesenkt.
Die Ergebnisse dieser Studie wurden durch eine weitere randomisierte Studie kroatischer Urologen bestätigt, die ausweislich eines Artikels in der Ärztezeitung online vom 16.08.2013 308 Teilnehmerinnen in 3 Gruppen eingeteilt hatten. Von diesen enthielt etwa 1/3 zur Prophylaxe weiterer Infektionen ein halbes Jahr lang D-Mannose (2g/d in 200 ml Wasser), 1/3 bekam 50 mg/d Nitrofurantoin (Antibiotikum) und beim letzten Drittel wurde auf eine medikamentöse Prophylaxe vollständig verzichtet.
Unter der Überschrift "Zucker schützt so gut wie Antibiotikum" wurden die Ergebnisse dieser Studie in der Ärztezeitung online vom 16.08.2013 wie folgt vorgestellt:"Rezidivrate um 3/4 reduziert.
Nach 6 Monaten war es bei 98 Patientinnen (32%) zu Rezidiven gekommen. Bei allen Rezidivpatientinnen erfolgte ein Erregernachweis.
Der Gruppe ohne prophylaxe hatten mehr als die Hälfte der Frauen Rezidive erlitten (61%), dagegen waren es mit D-Mannose nur 15 Frauen (15%) und mit Nitrofurantoin 21 Frauen (20%).
In beiden aktiven Prophylaxegruppen war die Rezidivrate im Vergleich zur Kontrollgruppe signifikant reduziert - um 75% mit D-Mannose und um 66% mit dem Antibiotikum.
Die Unterschiede zwischen den beiden geprüften Substanzen bei der Wirksamkeit waren jedoch nicht signifikant.
Allerdings war die Rate unerwünschter Wirkungen mit dem Zucker im Vergleich zu der mit dem Antibiotikum deutlich geringer. Nur 8 Frauen mit D-Mannose, aber 29 mit Nitrofurantoin klagten über Nebenwirkungen, am häufigsten in beiden Gruppen war Durchfall (8 bis 10%)."
Auch im Ärzteblatt.de wurde die Wirkung von D-Mannose zur Behandlung rezidivierender Harnwegsinfektionen besprochen und festgestellt:"Durch 2g D-Mannose/d konnte in einer dreiarmigen, prospektiven, kontrollierten, offenen Studie gegenüber Placebo die HWI-Rate statistisch signifikant gesenkt werden. Gegenüber der antimikrobiellen LG mit Nitrofurantoin bestand kein signifikanter Unterschied."
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Anlagen AG4 und AG6 der von der Beklagten verfassten Schutzschrift vom 29.08.2017 verwiesen.
Nach erfolgloser Aufforderung der Verfügungsbeklagten zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung hinsichtlich ihrer Werbung begehrt die Verfügungsklägerin nunmehr deren Untersagung im Wege einer einstweiligen Verfügung.
Der Verfügungskläger ist der Auffassung, dass die Verfügungsbeklagte mit dieser Werbung gegen § 14b Abs. 1 Diätverordnung verstoße, weil der diätische Nutzen der Produkte für die angesprochenen Patienten im Rahmen gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnisse objektiv belegt sein müsse, was durch die von der Verfügungsbeklagten in Bezug genommenen Studien nicht der Fall sei.
Die Studie von Kranjcec habe lediglich eine Präventionswirkung der D-Mannose untersucht, die lediglich einen antiadhäsiven Wirkungsmechanismus festgestellt habe, weil sie die Anhaftung von Pathogenen an das Epithel der Harnwege verhindere. Für den Fall des Eintritts einer Infektion im Gewebe selbst komme die Wirkungsweise von D-Mannose zu spät womit festzustellen sei, dass eine antiadhäsive Gabe von D-Mannose zur "Behandlung" (!) bei Blasenentzündungen nicht greifen könne, da sich die Erreger nun größtenteils intrazellulär vermehren. Abgesehen davon sei die Studie nicht verblindet und selbst nach dieser noch vieles offen. Die Studie von Porru sei als Pilotstudie und aufgrund der sehr geringen Fallzahl (M=60) gar nicht geeignet, einen wissenschaftlichen Beweis für eine Wirksamkeit zu erbringen. Auch hier sei die Akutbehandlung einer Blasenentzündung gar nicht Gegenstand der Untersuchung. In Bezug auf die Behandlung von Blasenentzündungen gebe es damit keinen gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnisstand der Wirkungsweise von D-Mannose.
Der Verfügungskläger beantragt,
der Verfügungsbeklagten es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Einzelfall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu verbieten im Rahmen geschäftlicher Handlungen die Produkte "[...]", "[...]" und "[...]" gemäß den Anlagen A, B und C als diätische Lebensmittel "zur diätischen Behandlung von wiederholt auftretenden Blasenentzündungen zu vertreiben und/oder zu werben bzw. vertreiben und/oder bewerben zu lassen.
Die Verfügungsbeklagte beantragt,
wie erkannt.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Der Antrag ist nicht begründet.
Dabei kann dahingestellt bleiben, ob das von dem Verfügungskläger angestrengte Eilverfahren mit seinen nur summarischen rechtlichen Überprüfungsmöglichkeiten überhaupt geeignet ist, derart komplexe nur durch Einholung wissenschaftlicher Sachverständigengutachten zu klärende Fragen hinreichend zu erörtern.
Dem Verfügungskläger steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nämlich schon deshalb nicht zu, weil die Beklagte unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes in seinem Urteil vom 02.10.2008 - I ZR 220/05 nicht gegen die Diätverordnung verstoßen und damit auch nicht wettbewerbswidrig gehandelt hat."Nach § 1 VIa 1 DiätV sind diätische Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diäten) Erzeugnisse, die auf besondere Weise verarbeitet oder formuliert und für die diätische Behandlung von Patienten bestimmt sind. Sie dienen entweder der Ernährung von Patienten bei denen die Aufnahme oder Verarbeitung gewöhnlicher Lebensmittel oder bestimmte darin enthaltene Nährstoffe aus bestimmten, in § 1 VIa 2 Fall 1 DiätV angeführten Gründen beeinträchtigt ist, oder der Ernährung von Patienten mit einem sonstigen medizinisch bedingten Nährstoffbedarf, mit deren diätischen Behandlung eine Modifizierung der normalen Ernährung, andere Lebensmittel für eine besondere Ernährung oder eine Kombination aus beiden nicht ausreichen (§ 1 VIa 2 Fall 2 DiätV). Der Nährstoffbedarf ist ... auch dann medizinisch bedingt (§ 1 VIa 2 Fall 2 DiätV), wenn aufgrund der Beschwerden, Krankheiten oder Störungen sonstige besondere Ernährungserfordernisse bestehen, denen mit einer diesen Erfordernissen angepassten Nährstoffformulierung entsprochen werden kann...das kann, wie § 1 II Nr. 1 lit.b DiätV zu entnehmen ist, bereits dann der Fall sein, wenn die an den bestimmten Beschwerden, Krankheiten oder Störungen leidenden Patienten einen besonderen Nutzen aus der kontrollierten Aufnahme bestimmter Nährstoffe ziehen können." (BGH Urteil vom 02.10.2008 zitiert nach Beck online [16].
Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat grundsätzlich Hersteller des beworbenen Mittels darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen. An den Nachweis der Wirksamkeit einer bilanzierten Diät sind aber "grundsätzlich keine höheren Anforderungen zu stellen... als an die wissenschaftliche Absicherung einer sonstigen gesundheitsbezogenen Wirkungsbehauptung." Am angegebenen Ort [17] am Ende.
Der BGH hat insoweit ausdrücklich festgestellt, dass dann, wenn einem Mittel die Wirkung einer "Verringerung des Bedarf an antientzündlichen Medikamenten" zukommt, diese "der Deckung eines sonstigen medizinischen Nährstoffbedarfs i.S. von § 1 VIa 2 Fall 2 DiätV" dienen" denn in der Verringerung des Bedarfs an antientzündlichen Medikamenten liegt ein besonderer Nutzen (vergleiche § 1 II Nr. 1 lit. b DiätV), "was für die Annahme genügt", dass das Mittel der Beklagten für einen medizinisch bedingten Ernährungszweck bestimmt und geeignet ist (am angegebenen Ort [22]). Dies ist nach den beiden von der Beklagten vorgelegten medizinischen Studie eindeutig der Fall, die in der gleichfalls vorgelegten medizinischen Fachliteratur ernsthaft als Alternative zur schulmedizinischen Behandlung mit Antibiotika diskutiert werden, womit deren Gabe schon aufgrund der Ausschaltung der mit der Gabe von Antibiotika regelmäßig auftretenden Nebenwirkungen für die Patienten erheblicher Nutzen im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes verbunden ist.
Daran vermag auch der Umstand, dass D-Mannose zur Heilung eine Blasenentzündung bei bereits eingetretener Infektion nicht geeignet ist, sondern "nur" aufgrund ihrer adhäsiven Wirkung die Rezidivrate von wiederholt auftretenden Blasenentzündungen bei Frauen - dies aber signifikant - reduziert, nichts zu ändern. Denn auch Maßnahmen zur wirksamen Verhinderung von Krankheiten stellen zweifelsohne einen Nutzen im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes dar, womit auch Formulierung "zur diätischen Behandlung von wiederholt auftretenden Blasenentzündungen" im Hinblick auf das Wort "Behandlung" nicht zu einer Irreführung im Sinne es UWG geeignet ist.
Zum einen ist genau diese Bezeichnung in § 21 Abs. 2 Nr. 1 DiätV vorgegeben, womit die Beklagte gar nicht anders werben kann.
Zum anderen gibt es selbst verschreibungspflichtige Arzneimittel, die allein der prophylaktischen Behandlung dienen, wie etwa Cholesterinblocker die bei durchaus zweifelhaften Nutzen bei endogenen Fettstoffwechselstörungen eingesetzt werden, um Arterienverkalkungen vorzubeugen, bei denen bislang noch niemand auf die Idee gekommen ist, die Bewerbung als Arzneimittel mit der Begründung zu untersagen, dass dieses Medikament tatsächlich keine curative sondern lediglich -wenn überhaupt - eine prophylaktische Wirkung hat.
Die Klage war daher mit der Kostenfolge des § 91 ZPO abzuweisen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO.