1.
Der Antrag wird zurückgewiesen.
2.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.
3.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Antragstellerin kann die Vollstreckung des Antragsgegners durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von 110% des zu vollstreckenden Betrages bei einer europäischen Großbank abwenden, wenn nicht der Antragsgegner vor der Vollstreckung entsprechende Sicherheit leistet.
Streitwert: 100.000,-- €
Die Antragstellerin vertreibt seit Ende 2017 unter der Firma "A " mit Sitz in Berlin Zahnschienen, sog. Aligner. Sie nahm dieses Geschäft auf, nachdem 2017 die Patente eines großen Zahnschienenherstellers abgelaufen waren. Dabei arbeitet die Antragstellerin - zumindest auch - mit Zahnärzten, größeren medizinischen Versorgungszentren oder Kliniken zusammen, mit denen sie Kooperationsvereinbarungen abschließt.
Der Antragsgegner ist Fachzahnarzt für Kieferorthopäde, der in Berlin seine Praxis für Kieferorthopädie betreibt. Gleichzeitig ist er Vorsitzender des Berufsverbandes der Deutschen Kieferorthopäden e.V. (im folgenden: BDK).
Am 12.12.2018 erhielt die Antragstellerin Kenntnis von dem Artikel "Schienen auf dem Postweg - Eine Alternative?", den der Antragsgegner in der Zeitschrift des Berufsverbandes der Deutschen Kieferorthopäden e.V. veröffentlicht hatte. In diesem Artikel tätigt der Antragsgegner als Verfasser auch die fünf hier angegriffenen Aussagen. Wegen des Inhalts des Artikels insgesamt wird auf Anlage SOH 3 verwiesen.
Am 12.12.2018 mahnte die Antragstellerin den Antragsgegner ab.
Die Antragstellerin vertritt die Auffassung, dass die fünf angegriffenen Aussagen aus dem Artikel des Antragsgegners wettbewerbswidrig herabsetzend und verunglimpfend seien.
Das als Anlage AGG 5 vorgelegte Erinnerungsprotokoll sei für sie nicht verifizierbar.
Generell dürften Röntgenaufnahmen auch bei kieferorthopädischen Behandlungen nur im Einzelfall bei entsprechender Indikation durchgeführt werden. Eine klinische Untersuchung sei erst bei Behandlungsbeginn notwendig. In dem konkreten Fall habe die Partnerzahnärztin B eine Behandlung der Patientin gar nicht begonnen, weil die Patientin einen Retainer gehabt habe. Erst wenn ein Patient sich entschließen würde, den Retainer entfernen zu lassen, beginne die klinische Untersuchung.
Es sei nicht zutreffend, dass der BDK eine Rücklage von 200.000,-- € für gerichtliche Auseinandersetzungen in Kooperation mit den Körperschaften bzw. Zahnärztekammern gebildet habe.
Es gebe kein Informationsinteresse an einer Strafanzeige gegen die Antragstellerin.
Der Hinweis auf eine Standardunterschreitung sei wettbewerbswidrige Schmähkritik. Im übrigen sei es nicht standardunterschreitend, wenn die Partnerzahnärzte auf eine Röntgenaufnahme verzichteten. Vielmehr sollten Patienten nicht nur aus finanziellen Interessen durch Röntgenstrahlen gefährdet oder sogar geschädigt werden. Für die Aligner-Behandlung gebe es keine Leitlinien für die Behandlung.
Ebenso sei es eine unzulässige Schmähkritik, wenn der Antragstellerin unterstellt werde, dass die Berufshaftpflicht ihre Partnerzahnärzte in Frage stehe.
Die Antragstellerin beantragt,
dem Antragsgegner zur Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,-- €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren,
zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken
a)
wörtlich oder sinngemäß zu behaupten, dass dem Berufsverband der Deutschen Kieferorthopäden e.V. ("BDK") ein Erinnerungsprotokoll eines Mitgliedes vorliegt, wonach ein Behandlungstermin bei A in Anspruch geworden sei, bei dem vor Behandlungsbeginn weder eine klinische Untersuchung noch eine Röntgenaufnahme der Zähne angefertigt worden sei,
b)
wörtlich oder sinngemäß zu behaupten, dass der BDK finanziell an der Seite der Zahnärztekammern stünde und eine Rücklage in Höhe von 200.000,-- € für gerichtliche Auseinandersetzungen gegen die Antragstellerin in Kooperation mit den Zahnärztekammern oder sonstigen Körperschaften gebildet habe,
c)
wörtlich oder sinngemäß zu behaupten, dass gegen die Antragstellerin eine Strafanzeige gestellt worden sei,
d)
wörtlich oder sinngemäß zu behaupten, dass die Behandlungen der Partnerzahnärzte der Antragstellerin eine eindeutige Standardunterschreitung bei Diagnostik und Therapie darstellen würden,
e)
wörtlich oder sinngemäß zu behaupten, dass der Eintritt von Berufshaftpflichtversicherungen der Partnerzahnärzte der Antragstellerin mit Rücksicht auf die Standardunterschreitungen fraglich sei.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag vom 07.01.2019 auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Der Antragsgegner stellt schon ein Wettbewerbsverhältnis der Parteien in Frage, weil er Aligner als Behandlungsmittel einsetze, während die Antragstellerin Hersteller von Medizinprodukten sei und zusätzlich eigene Zahnärzte einsetze.
Der von ihm in der Zeitschrift des BDK veröffentlichte Artikel enthalte keine Schmähkritik. Vielmehr beruhe seine sachliche Kritik auf wahren Tatsachenbehauptungen und fachlich fundierten Einschätzungen der Behandlungsmethoden der Antragstellerin. Die näheren Umstände der Behandlungsmethode seien ihm aus einem Erinnerungsprotokoll bekannt, das ein Fachzahnarzt und ein/e Weiterbildungsassistent/in für Kieferorthopädie erstellt hätten.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstades wird auf die zwischen den Parteien gewechselten und zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
I.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung war zurückzuweisen, weil der Verfügungsanspruch, nämlich der Anspruch auf Unterlassung einer wettbewerbswidrigen Schmähkritik nach §§ 12 Abs. 2, 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, 3 Abs. 1, 4 Nr. 1, 3 Ziffer b) und 4 UWG nicht glaubhaft gemacht ist.
1.
Zwischen den Parteien besteht zwar ein konkretes Wettbewerbsverhältnis im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 1, 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG, weil sowohl die Antragstellerin als auch der Antragsgegner Zahnschienen, sog. Aligner, an Patienten weitergeben. Ob sie diese Aligner als Behandlungsmittel einsetzen und nach § 9 GOZ als Auslagen abrechnen oder selbst als Hersteller von Medizinprodukten verkaufen, ist für die Mitbewerbereigenschaft der Parteien nicht entscheidend. Maßgebend ist vielmehr, dass beide Parteien den gleichen Kundenkreis von Menschen haben, die ihre Zahnstellung korrigieren lassen möchten.
Die Antragstellerin und der Antragsgegner sind auch auf demselben Markt tätig, weil sie beide zumindest auch in Berlin Zahnschienen an Interessenten abgeben.
2.
Die Antragstellerin kann von dem Antragsgegner nicht Unterlassung der angegriffenen fünf Aussagen in dem Artikel "Schienen auf dem Postweg - Eine Alternative?" als wettbewerbswidrig gemäß §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 4 Nr. 1, 3 b) und 4 UWG verlangen. Alle fünf Aussagen sind nicht herabsetzende, verunglimpfende oder gezielt behindernde Kritik an einem Mitbewerber oder geschäftsschädigende Äußerungen im Sinne dieser Vorschriften.
Grundsätzlich ist eine kritische Berichterstattung über unternehmerische Leistungen dem Wettbewerb immanent. Der Unternehmer muss sachliche Kritik deshalb grundsätzlich hinnehmen und kann für sich kein ausschließliches Recht auf eigene Außendarstellung und uneingeschränkte Selbstdarstellung auf dem Markt in Anspruch nehmen (Köhler/Bornkamm/Feddersen- Köhler, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 37. Aufl. 2019, Einl. UWG, Rdn. 7.30). Dient die Äußerung der Durchsetzung wirtschaftlicher Interessen gegen andere wirtschaftliche Interessen, sind die Motive, Ziele und Zwecke der Äußerung zu bewerten. Je weniger daher eine Äußerung zur Meinungsbildung in einer die Öffentlichkeit berührenden Frage beiträgt und je mehr eigennützige Geschäftsinteressen wirtschaftlicher Art dient, desto weniger schutzwürdig ist sie (Köhler/Bornkamm/Feddersen- Köhler, aaO, § 3 Rdn. 1.20). Eine solche Abwägung ist nicht notwendig, wenn die Äußerung eine Schmähkritik darstellt, also nicht mehr die Auseinandersetzung in der Sache, sondern die Diffamierung der Person im Vordergrund steht. Dafür reicht aber die bloße Überspitzheit einer Äußerung oder ihre teilweise Unsachlichkeit nicht aus (Köhler/Bornkamm/Feddersen-Köhler, aaO, § 3 Rdn. 1.21). Unzulässig sind regelmäßig Formalbeleidigungen, die Menschenwürde verletzende Äußerungen oder reine Schmähkritik (Köhler/Bornkamm/Feddersen- Köhler, aaO, § 4 Rdn. 1.19). Der Bundesgerichtshof führt in seinem Urteil vom 01. März 2018 (BGH, I ZR 264/16 - Verkürzter Versorgungsweg II, Rdn 32) aus, dass der Begriff der Schmähkritik wegen seines die Meinungsfreiheit verdrängenden Effekts eng auszulegen sei. Selbst eine überzogene oder gar ausfällige Kritik ist erst dann eine Schmähung, wenn bei der Äußerung nicht mehr die Auseinandersetzung in der Sache, sondern die persönliche Diffamierung der Person im Vordergrund steht. Bezieht sich die Äußerung auf eine die Öffentlichkeit wesentlich berührende Frage, so liegt eine Schmähkritik nur ausnahmsweise vor.
Danach stellen alle fünf angegriffenen Äußerungen weder eine wettbewerbswidrige Schmähkritik dar noch sind sie unsachlich diffamierend wettbewerbswidrig.
a)
Die im Verfügungsantrag zu Ziffer a) beanstandete Äußerung des Antragsgegners ist zunächst insoweit nicht wettbewerbswidrig nach § 4 UWG als ein Erinnerungsprotokoll eines Mitglieds des Berufsverbands der Deutschen Kieferorthopäden tatsächlich vorliegt und es sich damit lediglich um eine sachliche und wahre Aussage handelt.
Soweit die Äußerung des Antragsgegners weiter deswegen angegriffen wird, weil er behauptet, bei A finde "vor dem Behandlungsbeginn keine Röntgenaufnahme statt", handelt es sich wiederum um eine sachlich richtige Aussage. Die Antragstellerin hat im Laufe des Verfügungsverfahrens mehrfach bestätigt, aus welchen guten Gründen regelmäßig keine Röntgenaufnahme erfolge. Die Antragstellerin stellt in ihren Behandlungsräumen kein Röntgengerät zur Verfügung.
Soweit die Äußerung des Antragsgegners schließlich angegriffen wird, weil bei A "vor dem Behandlungsbeginn keine klinische Untersuchung stattfinde", hat die Antragstellerin nicht ausreichend dargelegt, dass es sich um eine nicht wahre Aussage handelt. Der Antragsgegner hat zunächst ausreichend substantiiert dargelegt, dass die Aussage sachlich richtig ist. Sowohl nach dem Fragenbogen, den der/die Patient/in erhält, also auch nach dem tatsächlichen Behandlungsverlauf bei dem Erinnerungsprotokoll hat eine klinische Untersuchung durch eine/n Ärztin/Arzt nicht stattgefunden. In dem Fragebogen wird der Behandlungsverlauf im Kontakt zum Arzt wie folgt beschrieben:
"#3 Gespräch mit dem Arzt
Nachdem der Scan abgeschlossen ist, schaut sich der Arzt diesen genau an und beurteilt, ob eine Behandlung mit Smilern für Dich in Frage kommt.
#4 Beratungsgespräch
Sofern der Arzt der Behandlung zustimmt, steht dieser von unserer Seite nicht mehr viel im Wege. In dem Beratungsgespräch wird Dir der genaue Ablauf, die Zahlungsabwicklung und was während der Behandlung zu beachten ist erläutert und du hast alle Zeit deine Fragen zu stellen."
Der Fragebogen selbst weist also an keiner Stelle auf eine klinische Untersuchung durch eine/n Zahnarzt/ärztin hin. Insbesondere wird in dem Abschnitt "Beratungsgespräch" nicht auf eine klinische Untersuchung hingewiesen.
Dieser Behandlungsverlauf wird bestätigt durch den im Erinnerungsprotokoll dargestellten Ablauf des Kontakts der Patientin mit der Zahnärztin. In dem Erinnerungsprotokoll stellt die Zahnärztin anhand der Selbstauskunft fest, dass die Patientin einen Retainer hat. Sie stellt anhand des 3DScan fest, dass nur eine geringe Fehlstellung der Zähne bestehe. Ausdrücklich erklärt die Mitarbeiterin von A auch, dass kein weiterer Kontakt mit der Zahnärztin notwendig sei. Die Zahnärztin hat also nicht in den Mund der Patientin geschaut, sie hat und wird die Patientin nicht mehr klinisch untersuchen.
Soweit die Antragstellerin argumentiert, dass die "Behandlung" in dem Fall des Erinnerungsprotokolls wegen des Retainers bei der Patientin noch nicht begonnen habe und deswegen noch keine klinische Untersuchung stattgefunden habe, substantiiert die Antragstellerin damit nicht, dass regelmäßig eine klinische Untersuchung stattfinde. Die Antragstellerin macht nicht glaubhaft, dass regelmäßig bei A vor dem Einsetzen von Alignern eine klinische Untersuchung durch einen Arzt/eine Ärztin erfolgt. Vielmehr formuliert der Geschäftsführer der Antragstellerin in der eidesstattlichen Versicherung vom 04.01.2019 lediglich unter Ziffer 3.2.:
"Es ist auch keineswegs üblich oder von uns gefordert, dass ein "Behandlungsbeginn", darunter verstehe ich den erstmaligen Einsatz der von uns hergestellten und auf Bitten des Kooperationspartners an den jeweiligen Patienten versehenen Zahnschienen, ohne entsprechende klinische Untersuchung oder Röntgenuntersuchung geschehen ist oder geschehen soll."
Die Antragstellerin macht also gerade nicht glaubhaft, dass die mit ihr kooperierenden Zahnärzte klinische Untersuchungen durchführen.
Damit ist die angegriffene Aussage a) in dem Artikel des Beklagten objektiv richtig und keine wettbewerbswidrig herabsetzende (Schmäh)-kritik im Sinne von § 4 UWG.
b)
Soweit die Antragstellerin die Aussage des Antragsgegners zur Kooperation und finanziellen Unterstützung der Zahnärztekammern unter Ziffer b) des Verfügungsantrags angreift, liegt ebenfalls keine wettbewerbswidrige Schmähkritik vor.
Zwar mag die Formulierung "Kooperation mit den Zahnärztekammern oder sonstigen Körperschaften" überspitzt sein. Denn tatsächlich konnte der Antragsgegner in der mündlichen Verhandlung am 30.01.2019 eine solche Kooperation nicht glaubhaft machen. Es ist auch zweifelhaft, ob die Zahnärztekammern oder sonstigen Körperschaften in gerichtlichen Auseinandersetzungen gegen ihre Mitglieder Geld des Berufsverbandes der Deutschen Kieferorthopäden e.V. annehmen würden. Glaubhaft gemacht hat der Antragsgegner jedoch, dass der B durch seinen geschäftsführenden Vorstand beschlossen hat, Rücklagen in Höhe von 200.000,-- € zu bilden, um Verstöße gegen das Zahnheilkundegesetz sowohl strafrechtlich als auch standesrechtlich zu verfolgen. Damit ist die angegriffene Äußerung nicht falsch und unrichtig herabwürdigend, sondern im Kern richtig. Der B setzt sich mit der Frage auseinander, mit welchen Mitteln er gegen eine mögliche Verletzung des Zahnheilkundegesetzes durch die Antragstellerin vorgehen kann und dafür hat der B finanzielle Rücklagen in Höhe von 200.000,-- € zurückgelegt. Bei der angegriffenen Äußerung in dem Artikel des Antragsgegners in der Verbandszeitschrift handelt es sich also ganz offensichtlich um eine Information über die Vorgehensweise des B an seine Mitglieder, die die Zeitschrift lesen. Damit steht die sachliche Information im Vordergrund.
c)
Die unter Ziffer c) des Verfügungsantrags angegriffene Aussage, gegen die Antragstellerin sei Strafanzeige gestellt, ist wahr und keine unlautere Schmähkritik. Der Antragsgegner und der B, vertreten durch den Antragsgegner, haben am 04.10.2018 bei der Staatsanwaltschaft Berlin Strafantrag unter anderem gegen die Antragstellerin gestellt. Die Aussage in der Mitgliederzeitung des B dient der Information der kieferorthopädischen Kollegen dahingehend, dass der B nicht tatenlos ist, sondern aktiv auch durch staatliche Stellen die Geschäftspraxis der Antragstellerin untersuchen lassen möchte. Das ist keine herabwürdigende Schmähkritik im Verhältnis zur Antragstellerin. Vielmehr begibt der Antragsgegner sich selbst mit einer solchen Strafanzeige in die Gefahr der Begehung der Straftat der falschen Verdächtigung und zeigt damit gleichzeitig, dass für ihn die sachliche Auseinandersetzung mit der Geschäftspraxis der Antragstellerin im Vordergrund steht.
d)
Auch die angegriffene Aussage unter Ziffer d) des Verfügungsantrags zur Standardunterschreitung bei der Behandlung durch die Zahnärzte, die mit der Antragstellerin kooperieren, behindert die Antragstellerin nicht herabwürdigend im Vertrieb der Zahnschienen, sondern beschreibt wahrheitsgemäß das Geschäftskonzept der Antragstellerin.
Die Antragstellerin selbst hält in den Räumen, in denen die kooperierenden Zahnärzte die potentiellen Patienten sehen, keine Röntgengeräte vor, obwohl im Einzelfall auch die röntgenologische Darstellung aller Zähne und Zahnkeime zum kieferorthopädischen Standard gehört. Das heißt nicht, dass die Zähne jedes kieferorthopädischen Patienten geröntgt werden müssten. In den Richtlinien des Bundesausschusses der Zahnärzte und Krankenkassen für die kieferorthopädische Behandlung vom 04.06.2003 heißt es in Ziffer 5, dass "für die Planung und Durchführung der kieferorthopädischen Behandlung je nach Indikation neben der Anamnese und klinischen Untersuchung folgende Unterlagen erforderlich sind: (...) Röntgenologische Darstellung aller Zähne und Zahnkeime beider Kiefer."
Genau diese Abwägung, nämlich als Zahnarzt persönlich und eigenverantwortlich zu entscheiden, ob ein Röntgenbild gefertigt wird oder nicht, ermöglicht die Antragstellerin in ihren Räumlichkeiten nicht. Die mit der Antragstellerin kooperierenden Zahnärzte arbeiten generell in den Räumen der Antragstellerin. Die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass die Zahnärzte bei der entsprechenden Indikation ein Röntgen anbieten. Damit wird schon mangels eines Röntgengeräts vor Ort der Standard bei der Diagnostik unterschritten, so dass es sich bei dieser Aussage nicht um eine Schmähkritik handelt.
Auch soweit der Antragstellerin eine Standardunterschreitung bei der Therapie vorgehalten wird, handelt es sich nicht um eine unsachliche Herabsetzung. Vielmehr sieht der Patient den/die Zahnarzt/ärztin nur einmal. Es ist regelmäßig kein Kontrolltermin vorgesehen. Schon das widerspricht dem Standard einer kieferorthopädischen Behandlung, die eine Verlaufskontrolle durch den/die Arzt/Ärztin vorsieht.
e)
Schließlich ist auch der Hinweis des Antragsgegners auf die Fraglichkeit des Eintritts der Berufshaftpflicht bei Standardunterschreitung nicht unsachgemäße, wettbewerbswidrige Kritik. Der sachliche und naheliegende Hinweis auf Haftungsrisiken, wenn Zahnärzte die Richtlinien des Bundesausschusses nicht einhalten, ist ausreichend vorsichtig formuliert und nur als Denkanstoß zu verstehen. Eigene geschäftliche Interessen des Antragsgegners oder des B werden dadurch nicht zu Lasten der Antragstellerin begünstigt.
II.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO.