Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

Die Klägerin betreibt auf dem Grundstück I.--straße 126 in N. (Gemarkung N. Flur 63, Flurstücke 34 und 52, Flur 61, Flurstück 300, im Folgenden: Vorhabengrundstück) seit 2012 einen großflächigen B. -Markt mit einer Verkaufsfläche von etwa 999 qm. Im vorliegenden Verfahren begehrt die Klägerin die Erweiterung der Verkaufsfläche um 110 qm für diesen B. -Markt.

Bei dem Vorhabengrundstück handelt es sich um den durch den Bebauungsplan Nr. 718/O überplanten Bereich des ehemaligen Druckereibetriebes T. & F. GmbH mit Kesselhaus, Schlosserei, Tankstelle mit Erdtank. Dieser Betrieb war dort seit 1947 angesiedelt, bis er 2003 wegen Insolvenz den Betrieb aufgab. Im Rahmen eines Stadtentwicklungsprojektes wurden auf dem ehemals durch Gewerbe genutzten Gelände die Ansiedlung eines Nahversorgungszentrums mit zwei großflächigen Betrieben sowie die Errichtung von rd. 100 Wohneinheiten geplant. Im Flächennutzungsplan aus dem Jahr 1983 ist der Bereich als gewerbliche Baufläche ausgewiesen.

Die Beklagte holte eine Verträglichkeitsuntersuchung im Rahmen des Stadtentwicklungsprojektes "Neuer I1. Markt" durch Dr. M. und Partner im Februar 2011 ein. Das Gutachten kam u.a. zu dem Ergebnis, dass gegenüber dem zentralen Versorgungsbereich C-Zentrum I2. -Mitte im "worst case" - Fall Umverteilungsquoten von 26,4 % und für das C-Zentrum I3. Mitte 18,7 % zu erwarten seien. Dennoch könne aus städtebaulichen Gründen unter Abwägung der Vor- und Nachteile die Errichtung eines Nahversorgungszentrums mit rund 3.500 qm Verkaufsfläche befürwortet werden.

Die Industrie- und Handelskammer Mittlerer Niederrhein und der Rheinische Einzelhandels- und Dienstleistungsverband machten in ihren Stellungnahmen zum Bebauungsplanentwurf am 26. und 27. Juli 2011 Bedenken im Hinblick auf die geplante Größe der Einzelhandelsgeschäfte geltend.

Schon während der Aufstellung des Bebauungsplanes wurde vereinbart (vgl. Kapitel 12 der Planbegründung), dass vor Satzungsbeschluss des Bebauungsplanes mit dem Vorhabenträger, der Firma H.&J. K. Baugesellschaft mbH & Co. Kommanditgesellschaft (im Folgenden: Firma K. ), ein städtebaulicher Vertrag abgeschlossen werden sollte.

Am 29. September 2011 schlossen die Firma K. , im Vertrag als Investor bezeichnet und die Beklagte einen städtebaulichen Vertrag ab. Darin verpflichtete sich die Firma K. dazu, Grundstücke von den derzeitigen Eigentümern (z.T. der Stadt N. , z.T. von der Firma T. & F. ) zu erwerben und die Grundstücke entsprechend den Festsetzungen des in Aufstellung befindlichen Bebauungsplanes Nr. 718/O neu zu bebauen. In dem Vertrag enthalten sind u.a. Regelungen zur Erschließung und Herstellung von Verkehrsflächen und Grünflächen und der Fläche des I1. Marktes. In § 9 des Vertrages unter der Überschrift "Rechtsnachfolge" ist geregelt, dass die Verpflichtungen des Vertrages von den Vertragsparteien etwaigen Rechtsnachfolgern aufzuerlegen sind. Der Vertrag sollte nach § 11 mit der Bekanntmachung des Bebauungsplanes Nr. 718/O wirksam werden.

Der Bebauungsplanes Nr. 718/0 (Stadtbezirk Ost-I2. , Gebiet südlich der I.--straße , westlich der H. Straße und nördlich des Bereichs an der B1. -N1. -Straße), wurde im Amtsblatt der Stadt N. am 31. Oktober 2011 bekannt gemacht und setzt für den Bereich des B. -Marktes ein Sondergebiet (SO 2) mit der Zweckbestimmung "Nahversorgungsgebiet Lebensmittelmarkt 2" fest. Die textlichen Festsetzungen zum Bebauungsplan Nr. 1.2 legen hierzu Folgendes fest:

"In dem gemäß § 11 BauNVO festgesetzten Sondergebiet 2 sind folgende Nutzungen zulässig:

- ein Einzelhandelsbetrieb mit einer maximalen Verkaufsfläche von 1000 qm

- dem Einzelhandelsbetrieb zugeordnete Flächen für Lager, Sozialräume, Büros etc.

- als Hauptsortiment folgende nahversorgungs- und zentrenrelevante Sortimente entsprechend der Sortimentsliste des Nahversorgungs- und Zentrenkonzepts der Stadt N. :

(Wird weiter angeführt)

- als Randsortiment auf maximal 10 % der Verkaufsfläche sonstige zentrenrelevante bzw. nichtzentrenrelevante Sortimente entsprechend der Sortimentsliste des Nahversorgungs- und Zentrenkonzepts der Stadt N. ,

- ein Konzessionär mit einer maximalen Verkaufsfläche von 30 qm.

Die Sortimentsliste des Nahversorgungs- und Zentrenkonzepts der Stadt N. ist Bestandteil des Bebauungsplans."

Zudem setzt der Bebauungsplan im östlich angrenzenden Bereich das Sondergebiet "SO 1" für einen Einzelhandelsbetrieb mit einer maximalen Verkaufsfläche von 1900 qm fest.

In der Begründung zum Bebauungsplan wird angeführt, die Gutachten hätten die Ansiedlung des Nahversorgungszentrums mit max. 3500 qm Verkaufsfläche empfohlen. Das Einzelhandelsvolumen sei wesentlicher Bestandteil und Initialzündung des Stadtentwicklungsprojektes "Neuer I1. Markt". In einer Abstimmung mit den Beteiligten habe eine Einigung über eine mögliche Verkaufsflächengröße erzielt werden können. Unter Abwägung der öffentlichen und privaten Belange gegen- und untereinander werde die Verkaufsfläche des SO 1 "Nahversorgungsgebiet Lebensmittelmarkt 1" auf max. 1900 qm Verkaufsfläche und des SO 2 "Nahversorgungsgebiet Lebensmittelmarkt 2" auf max. 1000 qm Verkaufsfläche reduziert. Dabei stellten diese Werte die absolut notwendige "kritische Masse" dar. Die ermittelten Umverteilungswirkungen ließen mehr als unwesentliche Auswirkungen auf das C-Zentrum I3. -Mitte bei einer Verkaufsfläche von bis zu 1900 qm nicht erwarten. Bei darüber hinaus liegenden Verkaufsflächen könnten "mehr als unwesentliche Auswirkungen" zumindest nicht vollständig ausgeschlossen werden. Die mindestoptimale Verkaufsfläche bei Neuansiedlungen von Lebensmitteldiscountern liege bei etwa 1000 qm Verkaufsfläche, für Lebensmittelvollsortimenter sei die Spanne von 1500 bis 2500 qm anzusetzen. Zum Schutz einer ausgewogenen Nahversorgungsstruktur würden demnach, wie oben bereits dargestellt, die Verkaufsflächen als Ergebnis der Abwägung von 1100 qm für den Lebensmittelmarkt 1 auf 1000 qm reduziert.

Mit Vertrag vom 1. Juli 2011 mietete die Klägerin das Grundstück an und mit Baugenehmigung vom 18. November 2011 erteilte die Beklagte der Firma K. auf ihre Anträge vom 24. Juni 2011 und 2. September 2011 die Genehmigung zum Neubau einer Einzelhandelsfläche zum Verkauf von Waren aller Art, einschließlich Lebensmittel und freiverkäuflichen Arzneimitteln. Ausgehend von dieser Genehmigung wurde eine B. -Filiale mit einer Verkaufsfläche von 999,86 qm und 30 Stellplätzen errichtet. Am 12. Dezember 2011 erteilte die Beklagte ergänzend eine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplanes im Hinblick auf ein zulässiges Randsortiment von 20% der Verkaufsfläche.

Der Firma K. wurde am 18. November 2011 auch die Genehmigung zur Errichtung eines Vollsortimenters (F1. ) im SO 1 mit einer Verkaufsfläche von 1959,81 qm unter Erteilung einer Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplanes im Hinblick auf die Überschreitung der zulässigen Verkaufsfläche nach § 31 Abs. 2 BauGB erteilt.

Die Klägerin beantragte am 15. März 2016 die hier im Streit stehende Vergrößerung der Verkaufsfläche des B. -Marktes durch Teilauflösung eines Lagers zur Verkaufsfläche auf insgesamt 1110 qm. Mit Anhörungsschreiben vom 12. Mai 2016 wies die Beklagte darauf hin, dass der Bebauungsplan Nr. 718/O dem Vorhaben entgegenstehe. Die Erweiterung der Verkaufsfläche auf 1110 qm sowie ein Anteil von 20 % für Randsortiment sei nach der Festsetzung 1.2 des Bebauungsplanes nicht zulässig. Am 7. Juni 2016 beantragte die Klägerin die Erteilung einer Befreiung. Der Standort des Vorhabens sei ausweislich der Begründung zum Bebauungsplan Bestandteil des zentralen Versorgungsbereichs (C-Zentrum).

Mit Bescheid vom 26. Juli 2016 lehnte die Beklagte die Erteilung der beantragten Baugenehmigung ab.

Die Klägerin hat am 22. Juli 2016 die vorliegende Klage erhoben. Zu deren Begründung trägt sie im Wesentlichen vor, sie habe bereits einen Anspruch auf Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplanes nach § 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB, da die Grundzüge der Planung nicht berührt würden, die Befreiung städtebaulich vertretbar sei und die Abweichung auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar sei. Die Festsetzung der Verkaufsflächenobergrenzen sei seinerzeit nicht zum Schutz anderweitiger zentraler Versorgungsbereiche vorgenommen worden. Dies könne jedoch dahinstehen, da der Bebauungsplan unwirksam sei. Das Bundesverwaltungsgericht habe durch Urteil vom 3. April 2008 entschieden, dass eine vorhabenunabhängige Kontingentierung der zulässigen Verkaufsflächen in einem Bebauungsplan unwirksam sei. Einer derartigen vorhabenunabhängigen Verkaufsflächenbegrenzung komme es gleich, wenn in dem Gebiet zwar nur ein Einzelhandelsbetrieb mit einem bestimmten Sortiment und mit einer maximalen Verkaufsfläche zulässig sein solle, das Baugebiet von seiner Größe her jedoch mehrere solcher Betriebe zulassen würde. Auch der Umstand, dass beim Inkrafttreten des Bebauungsplans die Grundstücke im Sondergebiet im Eigentum der gleichen Person gestanden hätten, sei unbeachtlich. Dies habe das Bundesverwaltungsgericht in seinem Beschluss vom 11. November 2009 bereits ausgeführt. Hier sei die Festsetzung der Sondergebiete unzulässig, da nach den Baugrenzen und der Berücksichtigung der Gebäudehöhe in beiden Sondergebieten mindestens zwei Einzelhandelsbetriebe zulässig seien. Gleiches gelte im Hinblick auf die zugelassenen Konzessionäre. Aufgrund der vorhabenunabhängigen Kontingentierung sei der Bebauungsplan unwirksam und das Vorhaben nach § 34 BauGB zulässig.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung ihres Ablehnungsbescheides vom 26. Juni 2016 zu verpflichten, der Klägerin die unter dem 15. März 2016 beantragte Baugenehmigung zur Erweiterung der Verkaufsfläche des Einzelhandelsbetriebes auf dem Grundstück I.--straße 126 in N. (Gemarkung N. , Flur 63, Flurstücke 34 und 52 sowie Flur 61, Flurstück 300) von 1.000 Quadratmetern auf 1.110 Quadratmetern durch Umnutzung eines Teils des Lagers zu erteilen,

hilfsweise, ihr für dieses Vorhaben einen bauplanungsrechtlichen Vorbescheid zu erteilen,

äußerst hilfsweise, ihr für dieses Vorhaben einen planungsrechtlichen Vorbescheid zur Frage der zulässigen Nutzungsart des Marktes zu erteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung verweist sie darauf, dass das Vorhaben sich im Geltungsbereich eines Bebauungsplanes befinde, der im Benehmen mit der Eigentümerin des Grundstücks selbst entwickelt worden sei. Dabei sei der Umfang der Verkaufsfläche und der zum Verkauf kommenden Sortimente einvernehmlich geregelt worden. Insoweit werde auf den städtebaulichen Vertrag Bezug genommen. Vor diesem Hintergrund bestünden bereits Zweifel an der Zulässigkeit der Klage.

Die Behauptung, dass die im Bebauungsplan festgesetzten Verkaufsflächenobergrenzen nicht zum Schutz von benachbarten zentralen Versorgungsbereichen festgelegt worden seien, sei unzutreffend. Dies folge aus der Planbegründung. Die Flächenverkleinerungen im Zuge des Verfahrens beruhten auf einer gutachterlichen Würdigung der Auswirkungen auf benachbarte Zentren und einer sukzessiven Reduzierung der höchstzulässigen Verkaufsfläche zu einer Größenordnung, bei der keine nachhaltigen städtebaulichen Beeinträchtigungen benachbarter zentraler Versorgungsbereiche zu besorgen seien. Die Kontingentierung der Verkaufsfläche im Bebauungsplan sei rechtmäßig. Den Gemeinden stehe über die Festsetzungsmöglichkeiten des § 11 Abs. 1 und 2 BauNVO die Möglichkeit zu, Sondergebiete festzusetzen. Dabei unterliege die Gemeinde wesentlich geringeren Beschränkungen als bei der Festsetzung von Gebieten nach §§ 2 bis 9 BauNVO. Die Definitionsmacht über zulässige oder ausnahmsweise zulässige Anlagen im Bereich des Sondergebietes obliege ihr alleine. Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts über die Festsetzung von baugebietsbezogenen, aber vorhabenunabhängigen Verkaufsflächenobergrenzen sei hier nicht einschlägig.

Das Nahversorgungs- und Zentrenkonzept der Stadt N. , Stand Februar 2017, weist mittlerweile den Bereich zwischen F2.--------straße /H. Straße und der I.--straße als C-Zentrum I2. -Mitte aus (Seite 112 des Konzepts). In der Begründung wird ausgeführt, die Abgrenzung des Nahversorgungszentrums I2. -Mitte schließe im Südwesten den Bereich der I.--straße mit ein, da hier zwei großflächige Lebensmittelmärkte hinzugekommen seien, die einen wichtigen Beitrag zur Sicherung der Nahversorgungsfunktion leisten könnten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten, sowie der Aufstellungsvorgänge zum Bebauungsplan Bezug genommen.

Gründe

Die Klage hat keinen Erfolg. Im Hinblick auf die Zulässigkeit der Klage bestehen schon erhebliche Bedenken, die letztlich dahinstehen können, da die Klage auch in der Sache unbegründet ist.

Die Ausübung des Klagerechts dürfte hier bereits gegen das Gebot von Treu und Glauben verstoßen, da die Klägerin sich zu ihrem vorherigen Verhalten in unvereinbaren Widerspruch setzt.

Die Ausübung prozessualer Rechte unterliegt den Geboten von Treu und Glauben und deshalb kann die Befugnis zur Anrufung der Gerichte unter bestimmten Voraussetzungen wegen Verwirkung ausgeschlossen sein. Ein widersprüchliches Verhalten kann insbesondere dann anzunehmen sein, wenn der Bauherr zunächst die ihm günstige Festsetzung im Bebauungsplan ausnutzt und sich erst dann gegen die ihm ungünstige Festsetzung wendet. Entscheidend sind die besonderen Umstände des Einzelfalles,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. Dezember 1989 - 4 NB 14/89 -, juris; BVerwG, Urteil vom 23. Januar 1992 - 4 NB 2/90 -, juris; BVerwG, Beschluss vom 14. November 2000 - 4 BN 54/00 -, juris; BVerwG, Beschluss vom 7. März 2013 - 4 BN 33/12 -, juris; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 24. Mai 2012 - 2 N 10.2781 -, juris und Urteil vom 5. November 2001 - 1 N 98.3742 -, juris (jeweils zu Normenkontrollverfahren).

Die Rechtsprechung zur Verwirkung des Klagerechts in Normenkontrollverfahren kann grundsätzlich auch auf andere Klagearten übertragen werden, da das Rechtsinstitut der Verwirkung eines Klagerechts als Hauptanwendungsfall des Verbotes widersprüchlichen Verhaltens allgemeine Gültigkeit hat,

vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 16. Oktober 2018 - 2 A 572/17 -.

Gemessen an diesen Grundsätzen spricht hier viel dafür, dass die Klägerin ihr Klagerecht verwirkt hat.

Bauherrin ist zwar die Firma K. gewesen. Die Klägerin hat das Grundstück jedoch noch während der Aufstellung des Bebauungsplanes im Juli 2011 angemietet. Damit war sie zwar nicht direkter Vertragspartner der Beklagten, aber von Anbeginn an Begünstigte der Planungen.

Die Firma K. hat von Anfang an das Projekt der Ansiedlung von zwei Lebensmittelmärkten begleitet. Dazu hat sie am 6. Juni 2011 den Antrag auf Abriss der vorherigen baulichen Anlagen der Druckerei T. & F. im Hinblick auf die geplante Neubebauung gestellt und durchgeführt. Schon im Abbruchantrag ist vermerkt: Neubau eines Einkaufszentrums "B. -F1. ". Darüber hinaus hat sie maßgeblich an der Aufstellung des Bebauungsplanes Nr. 718/O mitgewirkt und noch während des Aufstellungsverfahrens einen entsprechenden städtebaulichen Vertrag vom 29. September 2011 mit der Beklagten abgeschlossen. Darin verpflichtete sich die Firma K. , im Vertrag als Investor bezeichnet, die betroffenen Grundstücke von den derzeitigen Eigentümern zu erwerben und die Grundstücke entsprechend den Festsetzungen des in Aufstellung befindlichen Bebauungsplanes Nr. 718/O der Beklagten zu bebauen. Im Rahmen der Planung der Ansiedlung eines Lebensmittelvollsortimenters und eines Discounters waren außerdem auch die verkehrliche Planung, die Errichtung der Gebäude und grünordnerische Maßnahmen geregelt worden. Damit war für die Firma K. eine auf die Bedürfnisse der beabsichtigten Ansiedlung des Vollsortimenters und des Discounters zugeschnittene Planung erfolgt. Es stand auch schon während des gesamten Planaufstellungsverfahrens fest, dass eine B. -Filiale Nutznießerin der Festsetzung des betreffenden Sondergebietes SO 2 werden sollte. Damit handelt es sich hier nicht um eine mit dem Bebauungsplan verbundene offene Angebotsplanung für verschiedene Interessenten, sondern um einen auf die Bedürfnisse eines Investors zugeschnittenen, quasi projektbezogenen, Bebauungsplan.

Im Rahmen der Aufstellung des Bebauungsplanes waren die Interessen des Investors und der Einzelhandelsbetriebe und die Interessen der umliegenden Nahversorgungszentren abgewogen worden. Das Gutachten von Dr. M. & Partner führt dazu aus, dass es abzuwägen gelte zwischen den Vorteilen der Realisierung eines leistungsfähigen Vollversorgers zusammen mit einem Lebensmitteldiscounter auf der einer Seite und den negativen Auswirkungen einer entsprechenden Ansiedlung auf die C-Zentren I3. -Mitte (maximale Umverteilungsquote 18,7 %) und I2. -Mitte (maximale Umverteilungsquote 26,4 %). Insoweit seien mehr als unwesentliche Auswirkungen im Sinne des § 11 Abs. 3 BauNVO nicht auszuschließen. Trotzdem werde die Ansiedlung eines Nahversorgungszentrums mit rd. 3500 qm Verkaufsfläche empfohlen. Aus der Begründung zum Bebauungsplan Nr. 718/O, Seite 9 folgt, dass der Plangeber sich wegen der Bedenken der Industrie- und Handelskammer, des Rheinischen Einzelhandels- und Dienstleistungsverbandes und der Bezirksregierung dazu entschlossen hat, den Bereich SO 2 auf max. 1000 qm zu begrenzen, als absolut notwendige "kritische Masse" zur Verwirklichung des Projektes. Die Firma K. hat im Genehmigungsverfahren entsprechend dieser Vorgaben den zunächst gestellten Bauantrag für eine Verkaufsfläche mit ca. 1100 qm am 21. Oktober 2011 auf 999,86 qm reduziert und damit bewusst eine kleinere Verkaufsfläche akzeptiert; dabei hätte es ihr freigestanden, einen B. -Markt auf einer anderen Fläche zu verwirklichen, was den Schluss nahelegt, dass auch die Klägerin die Vor- und Nachteile dieses Standortes insbesondere in wirtschaftlicher Sicht für sich abgewogen und die kleinere Verkaufsfläche hingenommen hat, um das Projekt zu verwirklichen.

Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Firma K. zeitgleich mit der Ansiedlung des B. -Marktes auch die Ansiedlung des benachbarten F1. -Marktes betrieben hatte. Die Errichtung von zwei Märkten mit einer Verkaufsfläche von 2900 qm hat städtebauliche Auswirkungen auf die im Umkreis liegenden Versorgungsbereiche einer Stadt. Die Beklagte hatte daher bereits im Bauplanungsverfahren die jeweilige Größe des B. -Marktes und F1. -Marktes im Hinblick auf die wirtschaftlichen Interessen der Betreiber mit der Beeinträchtigung des Nahversorgungsbereichs von über 10 % abgewogen und die Beeinträchtigung der anderen Zentren in Kauf genommen. Diese Abwägungen waren der die Planung ausführenden Firma K. und der Klägerin bekannt und sie haben sich darauf eingestellt. Jedenfalls nach einem Zeitablauf von 5 ½ Jahren nach Erteilung der Baugenehmigung dürften sich die zugrundeliegenden Verhältnisse, z.B. im Hinblick auf gestiegene wirtschaftliche Anforderungen an Verkaufsflächen für Einzelhandelsbetriebe noch nicht so geändert haben, dass der Klägerin ein Festhalten an dem bisherigen Planungskonzept nicht mehr zumutbar wäre.

Insbesondere setzt sich die Klägerin mit dem Argument, der Bebauungsplan sei unwirksam, da eine Kontingentierung von Verkaufsflächen unzulässig sei und der Plan theoretisch mehr als einen Einzelhandelsbetrieb je Sondergebiet zulasse, in erheblichen Widerspruch zu ihrem vorherigen Verhalten. Denn sie hat das Gelände gerade deshalb angemietet, weil von Anbeginn an - nur für sie und ihre Bedürfnisse - dort ein großflächiger Einzelhandelsbetrieb planerisch ermöglicht wurde. Hätte die Möglichkeit bestanden, dass ein Konkurrent dort ebenfalls ein Einzelhandelsgeschäft eröffnet, wäre sie aus wirtschaftlichen Gründen an dem Vorhabengrundstück vermutlich nicht mehr interessiert gewesen. Allen Beteiligten war von vornherein klar, dass nur ein einziger Discounter in dem Sondergebiet SO 2 errichtet werden sollte. Es spricht vieles dafür, dass die spätere Geltendmachung der Unwirksamkeit des Bebauungsplanes aus diesem Grund einen Verstoß gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) darstellt. Denn die Firma K. und die Klägerin haben bewusst eine Sachlage durch die Vertragsverhandlungen und das Mitwirken im Planaufstellungsverfahren geschaffen, auf die die Beklagte sich nach dem Grundsatz von Treu und Glauben auch verlassen durfte und nicht damit rechnen musste, dass der Bebauungsplan aus diesem Grund angegriffen wird,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 5. September 2017 - 7 A 1079/14 -, juris Rn 33 ff.

Der Einwand der Klägerin, der Firma K. wäre auch ohne die Aufstellung eines Bebauungsplanes ohne weiteres eine Baugenehmigung für einen großflächigen B. -Markt erteilt worden, greift nicht durch. Das Bauvorhaben hätte in diesem Fall nach § 34 BauGB beurteilt werden müssen. Dabei wäre der Gebietscharakter als Gewerbe- oder Industriegebiet einzuordnen gewesen. In einem solchen Gebiet wäre ein großflächiger Einzelhandel gerade nicht zulässig gewesen, da dieser nach § 11 BauNVO sondergebietspflichtig ist. Der von der Klägerin erwähnte T1. Küchen Mega-Store an der I.--straße 65 hätte dabei nicht als Vorbild dienen können, da er erst später, nämlich im Jahr 2013 eröffnet worden ist. Das T1. Wohnkaufhaus an der U. -I4. -Straße 99 ist knapp 500m vom Vorhabengrundstück entfernt, wird durch das weitläufige N2. -Quartier sowie das ebenfalls weitläufige Gelände des Straßenverkehrsamtes und des Nahversorgungsunternehmens O. (S.----straße 70) vom Vorhabengrundstück getrennt und liegt damit außerhalb der im Rahmen der Beurteilung nach § 34 Abs. 1 BauGB in den Blick zu nehmenden näheren Umgebung.

Eine Verwirkung des Klagerechts mit der Folge der Unzulässigkeit der Klage kann jedoch im Ergebnis dahinstehen, da die Klage auch in der Sache keine Aussicht auf Erfolg hat.

Der Bescheid vom 26. Juni 2016 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1, Abs. 5 VwGO. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die Erteilung der begehrten Baugenehmigung bzw. der begehrten Bauvorbescheide zur Erweiterung der Verkaufsfläche des B. -Marktes auf 1110 qm. Das Vorhaben ist bauplanungsrechtlich unzulässig.

Nach § 30 BauGB ist im Geltungsbereich eines Bebauungsplans, der allein oder gemeinsam mit sonstigen baurechtlichen Vorschriften mindestens Festsetzungen über die Art und das Maß der baulichen Nutzung, die überbaubaren Grundstücksflächen und die örtlichen Verkehrsflächen enthält, ein Vorhaben zulässig, wenn es diesen Festsetzungen nicht widerspricht und die Erschließung gesichert ist. Dem Vorhaben steht hier die textliche Festsetzung der Ziffer 1.2. des Bebauungsplanes Nr. 718/O entgegen.

Danach ist in dem Sondergebiet SO 2, in dem das Vorhaben der Klägerin liegt, nur ein Einzelhandelsbetrieb mit einer maximalen Verkaufsfläche von 1000 qm zulässig.

Der Bebauungsplan ist auch nicht unwirksam. Eine unzulässige Kontingentierung der Verkaufsfläche liegt nicht vor.

Gemäß § 1 Abs. 2 BauNVO wird die Art der baulichen Nutzung im Bebauungsplan allgemein durch die Ausweisung von Baugebieten festgesetzt. Welche Art der Nutzung in den Baugebieten jeweils im Einzelnen zulässig ist, ergibt sich aus den §§ 2 bis 11 BauNVO. Im Rahmen des § 11 BauNVO unterliegt die Gemeinde geringeren Beschränkungen als bei der Festsetzung von Baugebieten nach den §§ 2 bis 9 BauNVO. Insbesondere darf sie in einem von ihr zulässigerweise festgesetzten Sondergebiet den Anlagentyp durch die von ihr bestimmte Begrenzung der Verkaufsflächen selbst festsetzen. Nicht gestattet ist ihr jedoch, durch eine betriebsunabhängige Festsetzung von Verkaufsflächenobergrenzen für alle im Sondergebiet ansässigen oder zulässigen Einzelhandelsbetriebe das System der vorhabenbezogenen Typisierung zu verlassen, auf dem die Vorschriften der Baunutzungsverordnung zur Art der baulichen Nutzung beruhen. Eine vorhabenunabhängige Kontingentierung von Nutzungsoptionen ist der Baunutzungsverordnung grundsätzlich fremd. Dort, wo die Verordnung die Festlegung von Nutzungsanteilen (Quoten) oder die Quantifizierung einer Nutzungsart zulässt, wie in § 4a Abs. 4 Nr. 2 und § 7 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 BauNVO und in Gestalt der Beschränkung freiberuflicher Berufsausübung auf "Räume" in den Baugebieten der §§ 2 bis 4 (vgl. § 13 BauNVO), wird dies ausdrücklich geregelt. Eine Kontingentierung der Verkaufsflächen, die auf das Sondergebiet insgesamt bezogen ist, öffnet das Tor für sog. "Windhundrennen" potentieller Investoren und Bauantragsteller und schließt die Möglichkeit ein, dass Grundeigentümer im Fall der Erschöpfung des Kontingents von der kontingentierten Nutzung ausgeschlossen sind. Dieses Ergebnis widerspricht dem der Baugebietstypologie (§§ 2 bis 9 BauNVO) zugrunde liegenden Regelungsansatz, demzufolge im Geltungsbereich eines Bebauungsplans im Grunde jedes Baugrundstück für jede nach dem Nutzungskatalog der jeweiligen Baugebietsvorschrift zulässige Nutzung soll in Betracht kommen können,

so BVerwG, Urteil vom 3. April 2008 - 4 CN 4/07 -, juris; BVerwG, Urteil vom 27. April 1990 - 4 C 36/87 - juris Rn. 28 ff. ; BVerwG, Urteil vom 24. März 2010 - 4 CN 3/09 -, juris; BVerwG, Beschluss vom 6. B1. 2013 - 4 BN 24/13 - juris.

Ausnahmsweise ist aber eine gebietsbezogene Verkaufsflächenbegrenzung unbedenklich, wenn in dem in Rede stehenden Sondergebiet nur ein einziger Handelsbetrieb zulässig ist. Dabei genügt es nicht, dass die Gemeinde im Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses davon ausgehen kann, dass in dem Sondergebiet tatsächlich nur ein einziger Handelsbetrieb verwirklicht werden soll; erforderlich ist vielmehr, dass die Festsetzungen des Bebauungsplans nur die Errichtung eines einzigen Einzelhandelsbetriebs zulassen,

vgl. BVerwG, Urteile vom 3. April 2008 - 4 CN 3.07 -, juris Rn. 18 und vom 24. März 2010 - 4 CN 3.09 -, juris, Rn. 24 sowie Beschluss vom 9. Februar 2011 - 4 BN 43.10 -, juris, Rn. 7.

Nur soweit die einzelne Anlage in den textlichen Festsetzungen abstrakt beschrieben wird, können quantifizierende Merkmale einfließen. Entsprechend können gebietsbezogen formulierte, kontingentierende Festsetzungen (nur) dann zulässig sein, wenn sie im Grunde vorhabenbezogen sind, weil nach den Festsetzungen über die Art der baulichen Festsetzungen im Zusammenspiel mit den weiteren Festsetzungen ein Baurecht nur für ein einheitliches Vorhaben begründet wird, etwa für ein Einkaufszentrum oder einen großflächigen Einzelhandelsbetrieb,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. Juli 2011 - D 39/09.NE -, juris Rn. 70; OVG NRW, Urteil vom 18. Februar 2013 - 2 D 38/12.NE -, juris.

So liegt der Fall hier.

Im Sondergebiet SO 2 ist nur ein einzelner Einzelhandelsbetrieb zulässig. Dies folgt schon aus der textlichen Festsetzung in Ziffer 1.2 des Bebauungsplanes 718/O "ein" Einzelhandelsbetrieb mit einer maximalen Verkaufsfläche von 1000 qm. Der Bebauungsplan weist ein entsprechendes Baufenster mit der Bezeichnung SO 2 Nahversorgungsgebiet "Lebensmittelmarkt 2" aus. In der Begründung des Bebauungsplanes 718/O ist im Kapitel 2 vermerkt: "Mit der Aufstellung des Bebauungsplanes Nr. 718/O beabsichtigt die Stadt N. , die planungsrechtlichen Voraussetzungen für die Ansiedlung zweier großflächiger Einzelhandelsbetriebe (...) zu schaffen " - je einer in den beiden Sondergebieten. Entsprechend ist auch der städtebauliche Vertrag mit der Firma K. abgeschlossen worden.

Demnach steht fest, dass im SO 2 tatsächlich nur ein Einzelhandelsbetrieb mit einer Verkaufsfläche von maximal 1000 qm errichtet werden darf. Der Einwand der Klägerin, es könnten auf der Fläche aber mindestens zwei Betriebe errichtet werden, geht an der insoweit gebotenen realistischen Betrachtung,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 9. Oktober 2017 - 2 D 98/15.NE -, juris Rn. 129,

vorbei. Die Festsetzungen im Bebauungsplan zum Maß der baulichen Nutzung und zur überbaubaren Grundstücksfläche, insbesondere die Ausweisung eines etwa 60 m × 39 m = 2340 m² Baufensters sind bei realistischer Betrachtung unter Berücksichtigung der gerade im Interesse des Bauherren gebotenen Spielräume zum exakten Standort und zur Ausgestaltung seines Vorhabens lediglich auf die Errichtung eines einzigen Betriebes ausgerichtet. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund der geschilderten Historie der Planaufstellung und der Mitwirkung der Firma K. und der Klägerin im Aufstellungsverfahren.

Insoweit stellt sich der Sachverhalt hier grundlegend anders dar als in dem von der Klägerin angeführten Fall, der dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 7. Juli 2011 (2 D 39/09.NE) zugrunde lag, in dem die Festsetzung eines Getränkemarktes mit max. 770 qm Verkaufsfläche und eines Marktes für Heim- und Kleintierfutter (Tiernahrung) mit max. 620 qm Verkaufsfläche innerhalb eines insgesamt 18.000 qm großen Sondergebietes mit zahlreichen überbaubaren Grundstücksflächen in Rede stand.

Vor diesem Hintergrund ist hier die gebietsbezogene mit der vorhabenbezogenen Verkaufsflächenbeschränkung identisch und damit ausnahmsweise zulässig,

so auch OVG NRW, Urteil vom 13. Februar 2013 - 2 D 38/12.NE -, juris; OVG NRW, Urteil vom 16. Oktober 2017 - 2 D 61/16.NE - juris, Rn. 51 ff, insbesondere Rn. 62 (für einen vergleichbaren Fall eines projektbezogenen Bebauungsplanes mit einem Investor).

Bedenken bestehen auch nicht im Hinblick auf die Beschränkung der Zahl der zulässigen Konzessionäre (1 mit einer maximalen Verkaufsfläche von 30 qm).

Diese Festsetzung erklärt sich zwanglos aus der nach heutigen Verhältnissen bei einem Discounter oder Vollsortimenter typischerweise und regelmäßig zu erwartenden Ansiedlung eines ebenso regelmäßig selbstständigen Bäckereibetriebes und stellt sich damit ebenfalls nicht als unzulässige Kontingentierung, sondern als weitere Konturierung der durch den Hauptbetriebstyp bestimmten Nutzung dar, insbesondere in Abgrenzung zum Nutzungstyp des Einkaufszentrums. Ohne diese Festsetzung hätte sich die Beklagte überdies möglicherweise dem Vorwurf ausgesetzt, einen Nutzungstyp festgesetzt zu haben, den es in der sozialen und wirtschaftlichen Realität nicht (mehr) gibt,

vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 16. Oktober 2017 - 2 D 61/16.NE-, juris, Rn. 68; Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, Beschluss vom 29. Oktober 2018 - 2 B 223/18 -, juris.

Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf eine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplanes. Eine Ermessensreduzierung auf Null kommt hier nicht in Betracht.

Von den Festsetzungen des Bebauungsplans kann nach § 31 Abs. 2 befreit werden, wenn die Grundzüge der Planung nicht berührt werden. Ob die Grundzüge der Planung berührt werden, hängt von der jeweiligen Planungssituation ab. Entscheidend ist, ob die Abweichung dem planerischen Grundkonzept zuwiderläuft,

BVerwG, Beschluss vom 5. März 1999 - 4 B 5/99 - juris.

Da der Bebauungsplan Rechtsnormcharakter hat, sind seine Festsetzungen für Baugenehmigungsverfahren grundsätzlich strikt verbindlich. Eine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplanes kann daher nur in einem eng begrenzten Rahmen erteilt werden.

Hier würden die Grundzüge der Planung durch die Erteilung einer Befreiung von der Festsetzung der maximalen Verkaufsfläche durch Ziffer 1.2. des Bebauungsplanes Nr. 718/O berührt.

Denn die Beschränkung der Verkaufsflächen ist hier entgegen der Einschätzung der Klägerin insbesondere deshalb erfolgt, um einen anderen zentralen Versorgungsbereich zu schützen. Dabei stand im Ergebnis nicht das C-Zentrum I2. -Mitte im Vordergrund, in das das Plangebiet mittlerweile einbezogen worden ist. Mit der Verkaufsflächenbegrenzung hat die Beklagte aber den Schutz des weiteren C-Zentrums I3. -Mitte ca. 1,5 km westlich an der S1.-------straße zwischen Bahnunterführung und An der Landwehr verfolgt. Dies hat sie auch in der Begründung des Bebauungsplanes (S. 8 ff.) und der Vorlage zum Abwägungsvorgang zu den Bedenken der IHK und des Rheinischen Einzelhandels- und Dienstleistungsverbandes deutlich gemacht. Die Begrenzung der Verkaufsfläche ist ganz bewusst zur Beschränkung der insoweit zu erwartenden Umverteilungsquote erfolgt. Bei einer Verkaufsfläche von 3500 qm in beiden Sondergebieten hätte sich diese Quote für I3. -Mitte nach der im Aufstellungsverfahren erstellten Verträglichkeitsuntersuchung Dr. M. und Partner aus Februar 2011 auf max. 18,7 % belaufen, während nur bei einer Verkaufsfläche von bis zu 1900 qm keine wesentlichen Auswirkungen zu erwarten gewesen wären. Der Gutachter verwies in diesem Zusammenhang darauf, dass bei einer Reduzierung der Verkaufsfläche auf 1900 qm das Vorhaben nicht mehr über eine ausreichende "kritische Masse" verfüge, um Treiber des Stadtentwicklungsprojektes Neuer I1. Markt zu sein. Obwohl die rechnerische Umverteilungsquote oberhalb der 10 %-Schwelle liege, könne hier die Ansiedlung der Einzelhandelsbetriebe empfohlen werden. Das ermittelte Reduzierungserfordernis zur Erlangung von Umverteilungsquoten von bis zu 10% würde aufgrund der zu geringen Dimensionierung der beiden geplanten Einzelhandelsbetriebe zur Unmöglichkeit des Projektes und weiteren dysfunktionalen städtebaulichen Entwicklungen im Untersuchungsraum führen. Es sei (stadtentwicklungs-) politisch abzuwägen, ob Pro- oder Contra Argumente bei diesem Ansiedlungsvorhaben aus kommunaler Sicht überwiegen.

Damit hat der Plangeber das städtebauliche Gefüge und die Vertretbarkeit der Größe der anzusiedelnden Einzelhandelsbetriebe sehr genau abgewogen. Eine Erweiterung der Verkaufsfläche um 110 qm wurde dieses fragile Gefüge beeinträchtigen, zumal die erlaubte Verkaufsfläche von insgesamt 2900 qm schon deutlich über der Grenze von 1900 qm liegt, bei der mehr als unwesentliche städtebauliche Auswirkungen nicht zu erwarten waren.

Die hilfsweise gestellten Anträge sind aus den oben dargelegten Gründen ebenfalls zumindest unbegründet.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 167 Abs. 1 S. 1 VwGO, 708 Nr. 11, 711 S. 1 und 2, 709 S. 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen dieses Urteil kann innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich die Zulassung der Berufung beantragt werden. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

Der Antrag kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung - ERVV) eingereicht werden.

Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist.

Die Berufung ist nur zuzulassen,

1. wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

2. wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

3. wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

4. wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

5. wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen.

Über den Antrag entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen.

Im Berufungs- und Berufungszulassungsverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz - RDGEG -).Die Antragsschrift und die Zulassungsbegründungsschrift sollen möglichst zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

Beschluss:

Der Streitwert wird auf 16.500,00 Euro festgesetzt.

Gründe:

Die Festsetzung des Streitwertes ist nach § 52 Abs. 1 GKG erfolgt. Bei der Bemessung der sich für die Klägerin aus ihrem Antrag ergebenden Bedeutung der Sache hat sich die Kammer an Ziffer 3 lit. b) des Streitwertkatalogs der Bausenate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 17. September 2003 (BauR 2003, 1883) orientiert.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird.

Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung - ERVV) oder zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden; § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,-- Euro nicht übersteigt.

Die Beschwerdeschrift soll möglichst zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.