. Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 20.03.2018, Az. 31 O 28/18, aufgehoben, soweit die einstweilige Verfügung vom 12.10.2017 aufgehoben und der auf ihren Erlass gerichtete Antrag zurückgewiesen worden ist und insgesamt wie folgt neu gefasst:
a) Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Köln vom 12.10.2017 (84 O 238/17) wird zu Ziffer 1 b bestätigt.
b) Die Antragsgegner haben es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000, ersatzweise Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen,
selbst oder durch Dritte im geschäftlichen Verkehr
das Sonnenlogo wie nachstehend wiedergegeben
für die Bewerbung von türkischen Lebensmitteln zu benutzen.
2. Die Kosten des Verfahrens werden den Antragsgegnern auferlegt.
I.
Die Parteien sind Wettbewerber beim Vertrieb von türkischen Lebensmitteln, wobei die Antragsgegnerin zu 1 bislang keine Produkte tatsächlich veräußert hat.
Die Antragstellerin firmierte seit ihrer Gründung im Jahr 1992 unter "C Lebensmittel-Handelsgesellschaft mbH". Im September 2017 änderte sie ihre Firma in "C2 Lebensmittel-Handelsgesellschaft mbH". Inhaber der Antragstellerin zu 1 sind über die Beteiligung an einer Holding-Gesellschaft vier Brüder, nämlich die Herren I und B C3 sowie die Geschäftsführer der Antragstellerin zu 1, die Herren L und N C3.
Die Antragsgegnerin zu 1 wurde von dem Antragsgegner zu 2 und Herrn J C3 sowie weiteren Gesellschaftern gegründet und im Januar 2017 ins Handelsregister eingetragen, ohne dass es einen Rechtsvorgänger geben würde.
Drei der Gesellschafter der Antragsgegnerin zu 1, der Antragsgegner zu 2, Herr J C3 und Herr V C3 sind Mitglieder der Erbengemeinschaft nach Herrn N2 C3. Bei diesem handelte es sich um einen weiteren Bruder der vier vorgenannten Inhaber der Antragstellerin. Er verunglückte im Mai 1992 bei einem Autounfall tödlich.
Herr N2 C3 meldete vor seinem Tod am 06.12.1991 die am 25.05.1993 ins Register eingetragene deutsche Wortmarke "C4" an (vgl. AS 14, Bl. 238 ff. d.A.).
Nach dem Tod des Markeninhabers wurde die Marke aufgrund eines Übertragungsvertrages, über dessen rechtliche Wirksamkeit die Parteien in einem anderen Verfahren streiten, auf die Antragstellerin übertragen, was im Jahr 1994/1996 auch im Markenregister eingetragen wurde. In der Folge wurde die Marke von der Antragstellerin zu 1 umfänglich auf türkischen Lebensmitteln in Kombination mit einer bildlichen Darstellung abgebildet.
Seit 1996 wird die Wortmarke "C4" von der Antragstellerin zu 1 als Teil eines sogenannten Sonnenlogos (vgl. Bl. 31 der Akte) - beim Vertrieb von türkischen Lebensmitteln für ihre Waren benutzt.
Im Jahr 2017 wurde das Sonnenlogo von der Antragstellerin zur Kennzeichnung von mehr als 2000 verschiedenen in Deutschland vertriebenen Lebensmittelprodukten verwendet. Zielgruppe der so gekennzeichneten Produkte sind Verbraucher, die mediterrane, insbesondere türkische Lebensmittel nachfragen. Der Umsatz mit diesen Produkten steigerte sich von ca. 21 Millionen € im Jahr 2007 auf mehr als 51 Millionen € im Jahr 2016. Vertrieben werden die Produkte deutschlandweit und zwar sowohl in türkischen Supermärkten als auch im übrigen Lebensmitteleinzelhandel.
Im Jahr 2014 verklagten die Mitglieder der Erbengemeinschaft nach Herrn N2 C3 die Antragstellerin zu 1 auf Feststellung ihrer Inhaberschaft an der vorgenannten Marke sowie auf Zustimmung zur Umschreibung im Markenregister. Mit Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 04.08.2017 - 6 U 142/15 - (Anl. 15, Bl. 241 ff. d.A.) wurde die Antragstellerin zu 1 antragsgemäß verurteilt. Darüber hinaus wurde sie zur Unterlassung der Nutzung des Wortzeichens "C4" in Deutschland sowie zur Erteilung von Auskunft und Rechnungslegung verurteilt. Schließlich wurden Schadensersatzansprüche dem Grunde nach festgestellt. Im Hinblick auf die Unterlassungsansprüche wurde der Antragstellerin zu 1 eine Aufbrauchfrist bis einschließlich 31.12.2017 eingeräumt. Das Gericht ging bei seiner Entscheidung von der Unwirksamkeit der seinerzeit erfolgten Markenübertragung aus. Das Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe ist nicht rechtskräftig. Unter dem Aktenzeichen I ZR 142/17 ist eine Nichtzulassungsbeschwerde anhängig.
Um sich auf eine mögliche Verurteilung in dem vorgenannten Rechtsstreit vorzubereiten, hatte die Antragstellerin zu 1 bereits im Oktober 2016 das auf Seite 14 der Antragsschrift (Bl. 42 der Akte) wiedergegebene Sonnenlogo mit dem Schriftzug "T" als Unionsmarke angemeldet, die am 24.02.2017 auch eingetragen wurde. Im Rahmen der vom Oberlandesgericht Karlsruhe gewährten Aufbrauchfrist nutzt die Antragstellerin dieses Logo auch bereits zur Kennzeichnung ihrer Produkte.
Die Erbengemeinschaft hat der Antragsgegnerin zu 1 eine Lizenz zur Nutzung der Wortmarke "C4" erteilt.
Am 11.09.2017 veröffentlichte die Antragsgegnerin zu 1 unter dem Facebook-Account "C4" die auf Seite 15 und 16 der Antragsschrift abgebildeten Meldungen (Bl. 43 f. d.A.). Dabei verwandte sie das mit dem Unterlassungsantrag zu Ziff. 1 a angegriffene Sonnenlogo und stellte die mit dem Unterlassungsantrag zu Ziff. 1 b angegriffene Behauptung auf.
Die Antragstellerin ist der Auffassung gewesen, dass das streitgegenständliche Sonnenlogo eine im Sinne von § 4 Nr. 3 UWG unzulässige Nachahmung des von ihr zuvor verwendeten Sonnenlogos darstelle. Dem von ihr benutzten Sonnenlogo komme bereits von Hause aus wettbewerbliche Eigenart zu, die noch durch die hohe Bekanntheit gesteigert sei. Dabei mache der Verkehr die Zuordnung nicht allein an dem Wort "C4" fest, sondern an der Gestaltung des Sonnenlogos als solchem. Hierzu verweist die Antragstellerin auf das Ergebnis einer von ihr in Auftrag gegebenen Verkehrsbefragung. Wegen der Einzelheiten dieser Befragung wird Bezug genommen auf das als Anlage AS 13 zur Akte gereichte Gutachten (Bl. 207 ff. d.A.).
Hinsichtlich der ebenfalls angegriffenen Behauptung der Antragsgegner ist die Antragstellerin der Auffassung gewesen, dass diese eine gezielte Behinderung darstelle.
Am 12.10.2017 hat die Antragstellerin eine im Beschlussweg erlassene einstweilige Verfügung der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln (84 O 238/17) erwirkt. Mit dieser ist der Antragsgegnerin unter Androhung der üblichen Ordnungsmittel untersagt worden,
selbst oder durch Dritte im geschäftlichen Verkehr
a) das Sonnenlogo wie nachstehend wiedergegeben
für die Bewerbung von türkischen Lebensmitteln zu benutzen
und/oder
b) wörtlich oder sinngemäß die Behauptung aufzustellen und/oder zu verbreiten:
"Der Name C4 ändert sich nicht liebe Verbraucher gegen die Firma diese mit der Marke T die Marke C4 Kopiert hat wurden die ersten Rechtlichen Schritte eingeleitet bitte lassen Sie sich nicht Täuschen."
Nachdem die Antragsgegner gegen diese Beschlussverfügung Widerspruch eingelegt haben und die Kammer für Handelssachen den Rechtsstreit als Urheberrechtssache an die Zivilkammer verwiesen hat, hat die Antragstellerin beantragt,
die Beschlussverfügung des Landgerichts Köln vom 12.10.2017 -84 O 238/17- zu bestätigen.
Die Antragsgegner haben beantragt,
die einstweilige Verfügung vom 12.10.2017 - 84 O 238/17- aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.
Die Antragsgegner sind der Auffassung gewesen, dass der Antragstellerin die geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsansprüche nicht zustünden. Die Antragstellerin wolle in rechtsmissbräuchlicher Weise über das Wettbewerbsrecht die markenrechtliche Entscheidung des OLG Karlsruhe konterkarieren und so einen zukünftigen Markteintritt der Antragsgegnerin zu 1 unter der Marke "C4" verhindern. § 4 UWG sei hinsichtlich der Wort-Bildmarke wegen des Vorrangs der Antragsgegner an den ihnen zustehenden Kennzeichen- und Urheberrechten an dem Sonnenlogo nicht anwendbar. Die Antragsgegner besäßen sowohl bezüglich des Wortes "C4" als auch bezüglich des streitgegenständlichen Sonnenlogos Kennzeichen- und Urheberrechtsschutz. Diese Ausschließlichkeitsrechte dürften nicht über das Wettbewerbsrecht ausgehebelt werden. Eine Marktbekanntheit des Sonnenhintergrundes sei nicht glaubhaft gemacht worden. Die besonderen Voraussetzungen der Tatbestände in § 4 Nr. 3 und 4 UWG seien nicht erfüllt.
Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung hinsichtlich des Antrages Ziffer 1a aufgehoben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückgewiesen. Im Übrigen hat es die einstweilige Verfügung bestätigt. Soweit das Landgericht die einstweilige Verfügung bestätigt hat, ist die Entscheidung nicht mit der Berufung angegriffen worden.
Der Unterlassungsantrag hinsichtlich des Sonnenlogos sei unbegründet. Er ergebe sich weder aus §§ 3, 4 Nr. 3, § 8 UWG, noch aus §§ 4, 4 Nr. 4, § 8 UWG.
Die Antragstellerin habe weder dargetan noch glaubhaft gemacht, dass dem Sonnenlogo unabhängig von der darin enthaltenen Wortmarke "C4" wettbewerbliche Eigenart zukomme. Auch sei nicht glaubhaft gemacht, dass die Antragsgegner bei Verwendung des streitgegenständlichen Logos für türkische Lebensmittel die Gefahr einer Herkunftstäuschung begründeten. Da die Antragstellerin das Sonnenlogo stets im Zusammenhang mit der integrierten Wortmarke "C4" nach Art einer Wort-/Bildmarke verwandt habe, könne nicht angenommen werden, dass die angesprochenen Verkehrskreise das Sonnenlogo unabhängig von der Wortmarke als herkunftsweisend ansähen. Entsprechendes ergäbe sich auch nicht aus dem von der Antragstellerin vorgelegten Privatgutachten.
Es komme hinzu, dass sich diese Unternehmenszuordnung durch Benennung des Wortbestandteils des zuvor verwandten Logos im Rahmen der der Marke zukommenden herkunftshinweisenden Funktion halte und nicht darüber hinausgehe. Bei dieser Sachlage sei es ein Wertungswiderspruch zu den Grundsätzen des Markenrechts, dem Logo aufgrund des Verweises auf die integrierte Wortmarke eine von der Markenfunktion losgelöste und über diese hinausgehende kennzeichnende Wirkung beizumessen.
Der (im Berufungsverfahren nicht mehr streitgegenständliche) Antrag Ziffer 1b sei begründet, weil die Aussage eine pauschale Herabsetzung der Antragstellerin beinhalte.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Antragstellerin, soweit das Landgericht die einstweilige Verfügung aufgehoben und den Antrag auf ihren Erlass zurückgewiesen hat.
Die Antragstellerin macht geltend, entgegen der Ansicht des Landgerichts ergebe sich der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus dem Gesichtspunkt der Herkunftstäuschung (§ 4 Nr. 3a UWG) und der Rufausbeutung (§ 4 Nr. 3b UWG). Die Annahme des Landgerichts, dem Sonnenlogo komme keine wettbewerbliche Eigenart zu, sei unzutreffend. Vielmehr ordneten die angesprochenen Verkehrskreise das Logo der Antragstellerin auch ohne den Wortbestandteil "C4" zu. Allein aufgrund des Sonnenlogos sei eine wettbewerbliche Eigenart anzunehmen.
Die wettbewerbliche Eigenart könne auch bei Kennzeichen angenommen werden. Das Sonnenlogo weise auch ohne den Zusatz der Wortmarke "C4" auf die betriebliche Herkunft hin. Dies ergebe sich schon aus der langjährigen Verwendung. Dabei stelle das Sonnenlogo das zentrale Element der Produktaufmachung der Produkte der Antragstellerin dar, was die Antragstellerin im Einzelnen darlegt.
Die Gegenüberstellung der ursprünglichen Darstellung mit der Marke "C4" und der jetzigen Produktaufmachung zeige, dass die Wortmarke nicht besonders ins Gewicht falle.
Es komme nicht darauf an, dass der Verkehr den Hersteller namentlich nennen könne. Es sei ausreichend, wenn eine Zuordnung zu einem bestimmten Hersteller erfolge.
Das von der Antragstellerin vorgelegte Privatgutachten belege die wettbewerbliche Eigenart. Das Gutachten sei auch methodisch nicht zu beanstanden.
Die angesprochenen Verkehrskreise würden auch eine Verbindung zur Antragstellerin herstellen. Die Herkunftsfunktion der Wortmarke "C4" werde hierdurch nicht beeinträchtigt und es bestehe kein Widerspruch zum Markenrecht. Die Antragstellerin wolle nicht die Wortmarke verwenden, sondern sich ihr Leistungsergebnis, das Sonnenlogo, zunutze machen. Die Situation sei nicht vergleichbar mit der, die entstehe, wenn eine Lizenz zur Nutzung einer Marke ende.
Es erfolge auch eine Mitbewerberbehinderung im Sinne des § 4 Nr. 4 UWG, weil die Entfaltungsmöglichkeiten der Antragstellerin gezielt behindert würden. Schließlich erfolge eine Irreführung gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 3 UWG, die hilfsweise geltend gemacht werde. Dies ergebe sich daraus, dass die Verbraucher über die Herkunft der Produkte getäuscht werden sollten.
Soweit das Landgericht schließlich fälschlich angenommen habe, dass es auf die Inhaberschaft hinsichtlich der Wortmarke "C4" ankomme, könne nicht angenommen werden, dass diese nicht bei der Antragstellerin liege. Das Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe sei unzutreffend und befinde sich derzeit in der Nichtzulassungsbeschwerde beim Bundesgerichtshof.
Die Antragstellerin beantragt,
1. auf die Berufung der Antragstellerin das Urteil des Landgerichts Köln, 31. Zivilkammer, vom 20.03.2018 (Az. 31 O 28/18) teilweise abzuändern.
2. die einstweilige Verfügung des Landgerichts Köln, 4. Kammer für Handelssachen vom 12.10.2017 (Az. 84 O 238/17) in Ziffer 1a zu bestätigen und somit wie folgt neu zu erlassen:
Die Antragsgegner haben es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000, ersatzweise Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen,
selbst oder durch Dritte im geschäftlichen Verkehr
das Sonnenlogo wie nachstehend wiedergegeben
für die Bewerbung von türkischen Lebensmitteln zu benutzen;
hilfsweise, wenn dies geschieht wie nachfolgend wiedergegeben:
und/oder
und/oder
und/oder
Die Antragsgegner beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Antragsgegner verteidigen das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages.
II.
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Antragstellerin hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und dem (Neu-)Erlass der beantragten einstweiligen Verfügung, weil der Antrag der Antragstellerin zulässig und begründet ist.
1. Der Klageantrag ist hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
a) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Verbotsantrag nicht derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bleibt (vgl. BGH, Urteil vom 02.03.2017 - I ZR 194/15, GRUR 2017, 537 - Konsumgetreide, mwN). Aus diesem Grund sind Unterlassungsanträge, die lediglich den Wortlaut eines Gesetzes wiederholen, grundsätzlich als zu unbestimmt und damit unzulässig anzusehen. Abweichendes kann gelten, wenn entweder bereits der gesetzliche Verbotstatbestand selbst entsprechend eindeutig und konkret gefasst oder der Anwendungsbereich einer Rechtsnorm durch eine gefestigte Auslegung geklärt ist, sowie auch dann, wenn der Kläger hinreichend deutlich macht, dass er nicht ein Verbot im Umfang des Gesetzeswortlauts beansprucht, sondern sich mit seinem Unterlassungsbegehren an der konkreten Verletzungshandlung orientiert (vgl. BGH, GRUR 2017, 537 - Konsumgetreide, mwN). Die Bejahung der Bestimmtheit setzt in solchen Fällen allerdings grundsätzlich voraus, dass sich das mit dem selbst nicht hinreichend klaren Antrag Begehrte im Tatsächlichen durch Auslegung unter Heranziehung des Sachvortrags des Klägers eindeutig ergibt und die betreffende tatsächliche Gestaltung zwischen den Parteien nicht in Frage gestellt ist, sondern sich der Streit der Parteien ausschließlich auf die rechtliche Qualifizierung der angegriffenen Verhaltensweise beschränkt (BGH, GRUR 2017, 537 - Konsumgetreide, mwN). Eine auslegungsbedürftige Antragsformulierung kann jedoch dann hinzunehmen sein, wenn dies zur Gewährleistung des Rechtsschutzes im Hinblick auf eine bestimmte Geschäftsmethode erforderlich erscheint (vgl. BGH, Urteil vom 06.10.2011 - I ZR 117/10, GRUR 2012, 407, mwN).
b) Nach diesen Grundsätzen ist der Klageantrag hinreichend bestimmt gefasst. Insbesondere bestehen keine Bedenken hinsichtlich der Verwendung des Begriffs "türkische Lebensmittel" im Rahmen des Antrages. So ergibt sich bereits aus der Begründung des Antrages, dass es sich um Lebensmittel handeln soll, die typisch für die Türkei und den Mittelmeerraum sind. Dies entspricht den Lebensmitteln, die die Antragstellerin in ihrem Sortiment anbietet. Dabei ist eine weitere Einschränkung auf bestimmte Lebensmittel nicht möglich, weil - wie darzulegen sein wird - die Antragstellerin ihren Anspruch aufgrund einer Erstbegehungsgefahr geltend macht und sie daher nicht in der Lage ist, den Antrag weiter zu konkretisieren. Die verbleibende Unschärfe des Antrages ist daher hinzunehmen.
Der Begriff der Bewerbung ist ebenfalls hinreichend bestimmt. Auch hier wird aus der Antragsbegründung deutlich, dass dieser die Verwendung des Sonnenlogos im Zusammenhang mit türkischen Lebensmitteln umfassen soll.
Auch im Übrigen bestehen keine Bedenken gegen die Bestimmtheit des Verfügungsantrages.
2. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin liegt ein Verfügungsanspruch vor. Dieser ergibt sich - unabhängig von der Frage, ob ein Anspruch aus § 4 Nr. 3 a oder b, § 8 UWG besteht, was der Senat offenlässt - jedenfalls aus §§ 3, 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, § 8 UWG sowie aus § 3 Abs. 3 i.V.m. Anhang Nr. 13, § 8 UWG:
a) Der Verfügungsanspruch der Antragstellerin ergibt sich zunächst aus §§ 3, 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, § 8 UWG. Denn die angegriffene Nutzung des Sonnenlogos durch Antragsgegner stellt eine irreführende geschäftliche Handlung der Antragsgegner dar, die geeignet ist, die angesprochenen Verkehrskreise zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die sie anderenfalls nicht getroffen hätten. Gemäß § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung irreführend, wenn sie unwahre Angaben oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über Umstände enthält, die sich auf das Vorhandensein eines wesentlichen Merkmals der Ware beziehen.
aa) Die Vorschrift über die Herkunftstäuschung des § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG ist anwendbar. Insbesondere entfaltet das Markenrecht keine Sperrwirkung.
Einem auf Herkunftstäuschung nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG gestützten Anspruch der Antragstellerin steht kein Vorrang des Markenrechts entgegen. Dritte, die nicht Markeninhaber sind, können seit Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG lauterkeitsrechtliche Ansprüche wegen Herkunftstäuschung geltend machen. An der bisherigen Rechtsprechung, nach der die durch eine bestimmte Kennzeichnung hervorgerufene Irreführung über die betriebliche Herkunft allein nach den Grundsätzen des Markenrechts zu beurteilen war (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 2001 - I ZR 138/99, BGHZ 149, 191, 195 f. - shell.de), hat der BGH aufgrund der ins deutsche Recht umgesetzten Bestimmung des Art. 6 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2005/29/EG nicht mehr festgehalten. Vielmehr hat er angenommen, dass nunmehr der individualrechtliche Schutz aus dem Markenrecht und der lauterkeitsrechtliche Schutz nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb nebeneinander bestehen (vgl. BGH, Urteil vom 15.08.2013 - I ZR 188/11, BGHZ 198, 159 - Hard Rock Cafe). Dies führt dazu, dass beide Schutzsysteme kumulativ und unabhängig voneinander zur Anwendung kommen, wenn ihre jeweiligen Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen (vgl. Dreyer in Harte/Henning, UWG, 4. Aufl., § 5 J Rn. 4, mwN), so dass sich auch die Antragstellerin auf die Vorschriften des Lauterkeitsrechts berufen kann, selbst wenn sie - was hier offenbleiben kann - mangels Eintragung oder Schutz als Benutzungsmarke (§ 4 Nr. 2 MarkenG) keine Ansprüche gegen die Antragsgegner geltend machen kann.
Hierbei ist allerdings zu berücksichtigen, dass es der Rechtsprechung des BGH und der ganz herrschenden Meinung im Schrifttum entspricht, bei der Anwendung der lauterkeitsrechtlichen Vorschriften zum Schutz vor Herkunftstäuschungen gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Abs. 2 UWG im Einzelfall Wertungswidersprüche zum Markenrecht zu vermeiden (vgl. BGH, Urteil vom 23.06.2016 - I ZR 241/14, GRUR 2016, 965 - Baumann II, mwN aus Literatur und Rechtsprechung). So darf einem Zeicheninhaber über das Lauterkeitsrecht keine Schutzposition eingeräumt werden, die ihm nach dem Kennzeichenrecht nicht zukommen kann. Auch muss der Grundsatz der zeichenrechtlichen Priorität berücksichtigt werden (vgl. BGH, GRUR 2016, 965 - Baumann II). Schließlich muss eine beschreibende Benutzung (§ 23 Nr. 2 MarkenG), eine Erschöpfung (§ 24 Nr. 1 MarkenG) oder eine mangelnde Benutzung (§ 25 Abs. 1 MarkenG) beachtet werden (vgl. Dreyer in Harte/Henning aaO, § 5 J Rn. 9).
Diese Wertungen des Markenrechts stehen der Anwendung der Vorschrift des § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG vorliegend jedoch nicht entgegen. Weder können sich die Antragsgegner auf eine prioritätsältere Marke berufen, noch wäre das Sonnenlogo mangels Benutzung löschungsreif. Auch andere Gründe, die gegen die Anwendung des lauterkeitsrechtlichen Herkunftsschutzes sprechen könnten, sind nicht ersichtlich.
Es kommt hinzu, dass sich die Irreführung - wie dargelegt wird - nicht allein aus der Herkunftstäuschung ergibt, sondern daraus, dass die angesprochenen Verkehrskreise über die Kontinuität der Herstellerunternehmens getäuscht werden sollen. Diese Irreführung ist jedenfalls von den Vorschriften des Markenrechts nicht umfasst.
bb) Die Antragstellerin ist als Mitbewerber im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 1, § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG aktivlegitimiert. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG ist Mitbewerber jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht. Diese Voraussetzungen sind gegeben. Die Antragstellerin ist ohne weiteres Unternehmerin (§ 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG). Es besteht auch ein konkretes Wettbewerbsverhältnis zu der Antragsgegnerin zu 1, weil diese, wie die Antragstellerin sich beim Anbieten gleichartiger Waren - hier türkischer Lebensmittel - innerhalb desselben Abnehmerkreises beeinträchtigen können.
cc) Bei der Werbung der Antragsgegnerin zu 1 handelt es sich ohne weiteres um eine geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG, weil die Antragsgegner mit dem Ziel gehandelt haben, den eigenen Wettbewerb bzw. aus Sicht des Antragsgegners zu 2 fremden, namentlich den der Antragsgegnerin zu 1 zu fördern.
dd) Bei der angegriffenen Nutzung des Sonnenlogos durch die Antragsgegner täuschen diese über ein wesentliches Merkmal der angebotenen Ware, nämlich die Kontinuität der Belieferung der Waren durch denselben Handelspartner wie zuvor. Die Werbung ist geeignet, den Verkehr in relevanter Weise in die Irre zu führen, was die Mitglieder des erkennenden Senates, die zu den angesprochenen Verkehrskreise gehören, selbst feststellen können.
Die Beurteilung, ob eine Werbung irreführend ist, richtet sich maßgeblich danach, wie der angesprochene Verkehr diese angegriffene Nutzung des Zeichens aufgrund ihres Gesamteindrucks versteht (vgl. BGH, Urteil vom 18.09.2013 - I ZR 65/12, GRUR 2014, 494Rn. 14 - Diplomierte Trainerin, mwN; Urteil vom 05.11.2015 - I ZR 182/14 WRP 2016, 590 - durchgestrichener Preis II).
Der Verkehr kann jedenfalls in wesentlichen Teilen die Nutzung des Sonnenlogos dahin verstehen, dass es keine Veränderung hinsichtlich des Herstellers der Produkte unter der Bezeichnung "C4" gab, das somit weiterhin der gleiche Hersteller die Verantwortung für die Produkte trägt und eine Kontinuität gegeben ist. Dies begründet sich aus der fortbestehenden Nutzung des Sonnenlogos, auch wenn dieses die Wortmarke "C4" enthält.
Das Sonnenlogo weist - was der Senat, der ebenfalls zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehört, selbst feststellen kann - auch ohne den Bestandteil "C4" auf ein bestimmtes Unternehmen hin.
Dabei können die Grundsätze, die für die Frage, ob im Rahmen einer kombinierten Wort-/Bildmarke einzelnen Elementen selbstständig kennzeichnende Stellung zukommt, ergänzend herangezogen werden. Einen Erfahrungssatz dahingehend, dass der Verkehr Wort- oder Bildelemente stets als einheitliches Zeichen wahrnimmt, gibt es nicht (vgl. BGH, Urteil vom 05.12.2012 - I ZR 135/11 - GRUR 2013, 725 - Duff Beer). Es ist aber auch nicht ausgeschlossen, dass einer der Bildbestandteile die dargestellte Nutzung prägt (vgl. Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG 12. Aufl., § 9 Rn. 460). Es hängt daher von der Ausgestaltung im Einzelfall ab, ob eine selbstständig kennzeichnende Wirkung eines Bildbestandteils angenommen werden kann (vgl. Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering aaO, § 9 Rn. 467).
Für die Frage, ob einem Element im Rahmen einer Wort-/Bildmarke eine selbstständig kennzeichnende Stellung zukommt, ist, dass der Bestandteil gerade im Gesamtgefüge der Darstellung selbstständig hervortritt. Diese Annahme ist nicht ausgeschlossen, wenn der Verkehr ein Zeichen als einheitliche Kennzeichnung auffasst (vgl. Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering aaO, § 9 Rn. 485). D
Nach diesen Grundsätzen wird der Verkehr das Sonnenlogo als eigenständigen Hinweis auf die Kontinuität des Herstellerunternehmens verstehen.
Dabei ist auch die Bekanntheit des Sonnenlogos zu berücksichtigen, wie es dem Verkehr seit mehr als 20 Jahren gegenübertritt. Der Verkehr ist im Ausgangspunkt daran gewöhnt, dass ihm eine bestimmte Art der Kennzeichnung von Lebensmitteln eines Herstellers gegenübertritt. Die Antragstellerin hebt hervor, dass insbesondere bei dem Verkauf einer breiten Palette von unterschiedlichen Lebensmitteln eine herkunftsweisende Funktion bezogen auf ein Unternehmen in erster Linie durch die Kennzeichnung erreicht werden kann. Die Form der Verpackung, die sich aufgrund der unterschiedlichen Lebensmittel unterscheidet (Verpackung in einer Dose für "gebratene Auberginen", Tüte für "Grüne Linsen" pp.), begründet daher kaum eine herkunftsweisende Funktion. Die Antragstellerin hat auch abweichende farbliche Gestaltungen der Verpackungen gewählt, so dass letztlich für die angesprochenen Verkehrskreise erkennbar lediglich das Sonnenlogo in Kombination mit der Wortmarke "C4" auf die betriebliche Herkunft des Produktes verweist.
Dem Sonnenlogo kommt auch ohne die Wortmarke "C4" eine herkunftsweisende Funktion aufgrund der einprägsamen graphischen Gestaltung zu, die sich aus der Form des Logos, der Sonne in ihrer konkreten Gestaltung und Platzierung innerhalb des Logos, der Schriftart und der farblichen Gestaltung des Logos in seiner Gesamtheit sowie der Bekanntheit des Logos ergibt.
Entgegen der Ansicht der Antragsgegner wird die graphische Kennzeichnung auch nicht allein durch die Wortmarke "C4" geprägt, was sich auch zwanglos aus der Gegenüberstellung der Gestaltung der Produkte "Weisse Bohnen" ergibt (vgl. Bl. 871 d.A.). Vielmehr wirkt die graphische Gestaltung auch ohne diese Marke als Hinweis auf ein Unternehmen.
Aufgrund der herkunftsweisenden Funktion des Sonnenlogos und der Nutzung durch die Antragsgegner wird der Eindruck erweckt, es habe sich keine Änderung hinsichtlich des Herstellers ergeben.
Durch die Beibehaltung der graphischen Gestaltung, deren Bekanntheit ein Leistungsergebnis der Antragstellerin ist, entnehmen die angesprochenen Verkehrskreise der Nutzung des Sonnenlogos folglich die Angabe, dass eine Kontinuität zwischen dem jeweiligen vorherigen und jetzigen Anbieter der Waren unter diesem Zeichen besteht.
Bei dieser Angabe handelt es sich um eine Tatsachenbehauptung. Eine solche liegt vor, wenn die Angabe inhaltlich mit Mitteln des Beweises geprüft werden kann (vgl. Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 5 Rn. 1.21, mwN). So liegt der Fall hier. Denn es kann ohne weiteres geprüft werden, ob die behauptete Kontinuität bei dem Hersteller der Waren weiterhin besteht.
Die entsprechende Behauptung ist objektiv unwahr, so dass die geschäftliche Handlung der Antragsgegner irreführend ist.
Die Irreführung ist auch in geschäftlich relevanter Weise geeignet, die zu treffende Marktentscheidung in wettbewerblich relevanter Weise zu beeinflussen (vgl. Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 5 Rn. 1.171, mwN). Denn die Angabe über die Kontinuität des Herstellers der Waren ist für die angesprochenen Verbraucher von zentraler Bedeutung. Die angesprochenen Verbraucher werden die Waren der Antragsgegner erwerben, weil sie der Auffassung sind, dass diese von einem bestimmten Hersteller herrühren. Für die Entscheidung zum Kauf von Lebensmittel kommt es - neben dem Preis eines Produktes - maßgeblich darauf an, ob der Hersteller dem Verbraucher bekannt ist.
Auch eine Interessenabwägung und die Prüfung der Verhältnismäßigkeit führen zu keinem anderen Ergebnis.
Ein Wertungswiderspruch zum Markenrecht ergibt sich hieraus nicht, weil das Sonnenlogo und die Wortmarke "C4" nach der Verkehrsauffassung einzeln zu betrachten sind. Das Landgericht hat zwar mit Recht angenommen, dass der Klägerin jedenfalls dann keine Ansprüche aus Wettbewerbsrecht zustehen können, wenn die Herkunftsfunktion der Kennzeichnung sich in erster Linie aus der Wortmarke "C4" ergibt, die der Antragstellerin nach der Annahme des OLG Karlsruhe nicht zusteht, weil sich hieraus ein Widerspruch ergäbe.
Dies ist jedoch nur dann anzunehmen, wenn der Verkehr bei Nutzung des Sonnenlogos in der Kombination mit der Wortmarke "C4" annimmt, dass das Zeichen auf das Unternehmen hinweist, welches Inhaber der Wortmarke ist. Denn die Rechtsprechung des BGH geht davon aus, dass ein vom Lizenzgeber während der Vertragsbeziehung erworbenes Kennzeichenrecht dem Kennzeichenrecht des Lizenznehmers vorgeht, das dieser ebenfalls während des Laufs des Lizenzvertrags erlangt hat, weil die Stellung des Lizenznehmers im Verhältnis zum Lizenzgeber nach Beendigung des Lizenz- oder Gestattungsvertrags nicht besser als diejenige eines Dritten ist, der erstmals ein mit dem lizenzierten Kennzeichenrecht identisches oder ähnliches Zeichen nutzt (vgl. BGH, Urteil vom 27.03.2013 - I ZR 93/12, GRUR 2013, 1150 - Baumann I). Für die unberechtigte Nutzung einer Marke kann nichts anderes gelten.
Indes hat die Antragstellerin durch eigene Leistungen selbst das Sonnenlogo im Markt etabliert, dem - wie dargelegt - eine eigenständige Funktion zukommt. Dann ist kein Grund ersichtlich, den Schutz des Logos - ohne die Wortmarke - einzuschränken.
In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass das Recht, das eine Marke ihrem Inhaber verleiht, nicht das Recht umfasst, die Marke irreführend zu verwenden. Zwar kann eine Marke schon von der Eintragung ausgeschlossen sein, wenn sie geeignet ist, das Publikum zu täuschen (§ 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG). Dies ändert aber nichts daran, dass die irreführende Verwendung einer eingetragenen Marke - gleichgültig, ob sie bereits für sich genommen irreführend ist und gar nicht hätte eingetragen werden dürfen oder ob sich die Umstände, die die Irreführung begründen, erst aus ihrer konkreten Verwendung (hier in der Kombination mit dem Sonnenlogo) ergeben - nach §§ 3, 5,8 Abs. 1 UWG untersagt werden kann. Der Umstand, dass es sich bei der beanstandeten Bezeichnung um eine eingetragene Marke handelt, spielt für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung keine Rolle und ist insbesondere kein Indiz dafür, dass die Marke unter den konkreten Umständen nicht irreführend benutzt worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 10.06.2010 - I ZR 42/08, GRUR 2011, 85 - Praxis Aktuell, mwN)
Soweit die Antragsgegner einwenden, das Logo sei - jedenfalls in wesentlichen Teilen - von Herrn D V entworfen worden, dem die Urheberrechte an diesem zustünden, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Das gleiche gilt für den Vortrag der Antragsgegner, Herr D V habe ihnen die ausschließlichen Nutzungsrechte an dem Sonnenlogo eingeräumt. Die Antragsgegner haben ihren diesbezüglichen Vortrag nicht hinreichend glaubhaft gemacht, nachdem Herr D V zwei sich widersprechende eidesstattliche Versicherungen (einmal zugunsten der Antragstellerin und sodann zugunsten der Antragsgegnerin) abgegeben hat.
Soweit die Antragsgegner markenrechtliche Ansprüche gegen die Antragstellerin haben sollten, beziehen sich diese allein auf die Wortmarke. Vorrangige markenrechtliche Ansprüche aufgrund einer Wort-/Bildmarke zugunsten der Antragsgegner sind nicht ersichtlich.
b) Der Anspruch der Antragstellerin ergibt sich darüber hinaus auch aus Anhang 13 zu § 3 Abs. 3, § 8 UWG.
aa) Die Anspruchsgrundlage ist zu prüfen, weil der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gestützt auf die Irreführung nach § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG und auf § 3 Abs. 3 UWG keine unterschiedlichen Streitgegenstände, sondern nur alternative rechtliche Begründungen darstellen (so wohl auch: BGHZ 198, 159 - Hard Rock Cafe).
bb) Wie dargelegt ist die Antragstellerin zur Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs aktivlegitimiert und es handelt sich bei der angegriffenen Handlung um eine geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG.
cc) Nach Anhang Nr. 13 in Verbindung mit § 3 Abs. 3 UWG ist stets unzulässig die Werbung für eine Ware oder Dienstleistung, die der Ware oder Dienstleistung eines Mitbewerbers ähnlich ist, wenn dies in der Absicht geschieht, über die betriebliche Herkunft der beworbenen Ware oder Dienstleistung zu täuschen.
Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Die Antragsgegner werben für die identischen Waren, nämlich türkische und mediterrane Lebensmittel. Dabei handeln die Antragsgegner in der Absicht, über die betriebliche Herkunft zu täuschen. Die Täuschung über den Ursprung der Ware muss nicht das alleinige Motiv für die Werbung sein. Es reicht aus, wenn der Werbende mit bedingtem Vorsatz handelt, also eine Täuschung von Verbrauchern lediglich für möglich hält und billigend in Kauf nimmt. Maßgeblich ist dabei, ob anhand objektiver Indizien ein solcher Vorsatz festgestellt werden kann (vgl. BGHZ 198, 159 - Hard Rock Cafe).
Nach diesen Grundsätzen ist ein Vorsatz in dem genannten Sinn anzunehmen. Vorliegend spricht schon die Übernahme des Sonnenlogs dafür, dass der Verkehr - wie dargelegt - über die Herkunft getäuscht werden sollte. Denn die Übernahme auch dieses Logos und damit der betrieblichen Außendarstellung der Antragstellerin zumindest in weiten Teilen ist nur sinnvoll, wenn eine solche Täuschung gewollt ist. Ein anderer nachvollziehbarer Grund für die Übernahme ist nicht ersichtlich. Weiter haben die Antragsgegner auf der Internetplattform Facebook mitgeteilt, die Antragstellerin habe die Marke "C4" kopiert und den Verkehr aufgefordert, sich nicht täuschen zu lassen. Auch dies spricht dafür, einen entsprechenden Vorsatz anzunehmen. Denn der Hinweis erklärt sich vor dem Hintergrund, dass die Antragstellerin im Rahmen ihrer Wort-/Bildmarke "T" auch das Sonnenlogo nutzt, was die Antragsgegner angreifen.
c) Die für einen Unterlassungsanspruch notwendige Begehungsgefahr ergibt sich vorliegend aus der Gefahr der Erstbegehung (§ 8 Abs. 1 S. 2 UWG). Denn die Antragsgegner haben jedenfalls deutlich gemacht, dass sie das Zeichen für die Bewerbung von türkischen Lebensmitteln am Markt verwenden werden.
Soweit die Antragstellerin annimmt, es bestehe aufgrund der dargestellten Nutzung im Rahmen eines Facebook-Auftritts und der Visitenkarten eine Wiederholungsgefahr, stellt es im vorliegenden Fall keinen eigenen Streitgegenstand dar, wenn der Anspruch auf Erstbegehungsgefahr gestützt wird. Denn die tatsächlichen Umstände, auf die die Antragstellerin die Annahme einer Wiederholungsgefahr stützt, werden durch den Senat lediglich anders rechtlich bewertet, ohne dass sich der zugrundeliegende Lebenssachverhalt geändert hätte (vgl. Bornkamm in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 12 Rn. 1.29, mwN). Der Senat ist folglich nicht daran gehindert, den Unterlassungsanspruch aufgrund einer Erstbegehungsgefahr anzunehmen.
3. Ein Verfügungsgrund ist ebenfalls anzunehmen. Dieser wird gemäß § 12 Abs. 2 UWG vermutet. Diese Vermutung ist nicht widerlegt.
a) Der Verfügungsgrund ist nicht aufgrund einer Interessenabwägung zugunsten der Antragsgegner entfallen.
Allerdings kann der Verfügungsgrund, der aufgrund einer Widerlegung der Dringlichkeit entfallen kann, auch dann nicht bestehen, wenn die Interessen des Antragsgegners im Einzelfall gegen eine Entscheidung im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes sprechen. Dies kann angenommen werden, wenn in der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht geklärte Frage zu entscheiden sind oder sonstige Gründe dazu führen, dass die Interessen des Antragsgegners, eine Entscheidung im Rahmen des Eilrechtsschutzes zu treffen, zurücktreten (vgl. Singer in Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 8. Aufl., Kap. 45 Rn. 55, mwN).
Entsprechendes könnte hier nur dann anzunehmen sein, wenn die Interessen der Antragsgegner ausnahmsweise gegen die Annahme eines Anordnungsgrundes sprächen. Ein solches Interesse könnte erwogen werden, wenn der Senat von der Entscheidung des OLG Karlsruhe abweichen wollte. Denn in diesem Fall könnte angenommen werden, dass die Interessen der Antragsgegner, die bereits eine obergerichtliche Entscheidung in einer Hauptsache zu ihren Gunsten erstritten haben, die Interessen der Antragstellerin an einer Entscheidung im Verfügungsverfahren überwiegen.
Hierauf kommt es indes nicht an. Denn der Senat hat unterstellt, dass die Entscheidung des OLG Karlsruhe zutreffend ist und dennoch einen Anspruch der Antragstellerin angenommen.
b) Auch im Übrigen ist die Vermutung der Dringlichkeit nicht widerlegt.
Der Verfügungsgrund ist die objektive Dringlichkeit der Sache für den Antragsteller; er muss zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung anzunehmen sein (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, 36. Aufl., § 12 Rn. 3.12). Grundsätzlich wird der Verfügungsgrund - wie dargelegt - im Bereich der Unterlassungsansprüche aus § 8 UWG gemäß § 12 Abs. 2 UWG vermutet.
Insbesondere die Verzögerung bei der Antragstellung kann dazu führen, dass die Dringlichkeit als widerlegt anzusehen ist. Es ist von dem Zeitpunkt des Verstoßes auszugehen, wenn dieser unmittelbar vom Anspruchsinhaber zur Kenntnis genommen wurde. Als grundsätzlich unschädlich nimmt der Senat es dabei in ständiger Rechtsprechung (vgl. Urteil vom 13.05.2015 - 6 W 16/15, juris; Urteil vom 14.07.2017 - 6 U 197/16, juris) an, wenn der Antragsteller nicht mehr als einen Monat seit der Kenntnisnahme von dem Verstoß zugewartet hat. Bei der Frist von einem Monat handelt es sich nicht um eine starre Frist. Vielmehr ist die Frage, ob die Dringlichkeit widerlegt ist, im Einzelfall zu beurteilen. So hat der Senat beispielsweise angenommen, dass notwendige Recherchen auch bei Überschreitung der Monatsfrist nicht dringlichkeitsschädlich sind (vgl. Senat, Urteil vom 25.07.2014 6 U 197/13, WRP 2014, 1085 - L-Thyrox).
Vorliegend hat die Antragstellerin die Monatsfrist nicht überschritten. Die beantragte einstweilige Verfügung richtet sich ausdrücklich gegen die Nutzung des Sonnenlogos für die Bewerbung türkischer Lebensmittel. Eine solche Benutzung fand noch nicht statt, so dass sich die Antragstellerin aufgrund der Veröffentlichungen auf der Visitenkarte und dem Facebook-Account auf eine Erstbegehungsgefahr stützt.
Zwar ist eine Erstbegehungsgefahr bereits zuvor aufgrund der Eintragung der entsprechenden die Wort-/Bildmarke in das Markenregister durch die Antragsgegner entstanden (vgl. BGH, Urteil vom 22.01.2014 - I ZR 71/12, GRUR 2014, 382 Rn. 30 - REAL-Chips, mwN), die der angegriffenen Verwendung entspricht. Auch hatte die Antragstellerin hiervon jedenfalls seit dem 28.08.2017 (vgl. Bl. 215 d.A.) Kenntnis und den Erlass der einstweiligen Verfügung erst mit Schriftsatz vom 11.10.2017 und damit mehr als einen Monat nach Kenntnisnahme beantragt.
Dies ist indes vorliegend unschädlich, weil sich die Antragsgegner durch die Veröffentlichungen auf Facebook am 11.09.2017 und die Nutzung der Darstellung auf einer Visitenkarte auf der Messe "B" in L2 in der Zeit vom 07.10.bis 11.10.2017 erstmals vor Ablauf der Monatsfrist an die Öffentlichkeit wandten. Durch dieses Verhalten machten die Antragsgegner deutlich, dass eine Verwendung unmittelbar bevorstand, was die Annahme eines Neubeginns der Frist zur Widerlegung der Dringlichkeit begründet.
Auf die Frage, ob und unter welchen Umständen die Vergleichsverhandlungen zwischen den Parteien im Rahmen der Dringlichkeitsfrist zu berücksichtigen sind, kommt es daher ebenso wenig an, wie auf die Frage, ob die Antragstellerin unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Falles den Eingang eines bei der Q Rechtsforschung GmbH in Auftrag gegebenen Gutachtens abwarten durfte.
4. Die Kostenentscheidung folgt auf § 91 ZPO. Das Urteil ist mit seiner Verkündung rechtskräftig.
5. Der Streitwert für das Berufungsverfahrens wird wie folgt festgesetzt: 135.000 €.