OLG Hamm, Urteil vom 27.07.2016 - 12 U 188/14

Fundstelle

openJur 2018, 6857

Rkr:

Verfahrensgang

vorher: Az. 4 O 378/13

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 30.10.2014 verkündete Grundurteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Arnsberg abgeändert.

Es wird festgestellt, dass berechtigt sind:

1. die von der Klägerin in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten zur Insolvenztabelle unter laufender Tabelle-Nr. 7 angemeldete Forderung in Höhe von 406.049,06 €;

2. die von der Klägerin in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten zur Insolvenztabelle unter laufender Tabelle-Nr. 7 angemeldete Forderung über außergerichtliche Kosten in Höhe von 5.150,00 €.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und wird die Berufung zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 5 % und die Beklagte 95%.

Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

Die Parteien streiten über Honoraransprüche der Klägerin aus einem am 01./02.07.2008 geschlossenen Vertrag zur ganzheitlichen Energieoptimierung. In der Präambel des Vertrages ist als Ziel des Auftrags "die Minimierung der Energie-/Wasserkosten" genannt. Der Auftrag umfasste die Energiearten Strom, Erdgas, Wasser/Abwasser, Heizöl und Druckluft sowie die kaufmännische und technische Optimierung. Er bezog sich auf die Werke der Beklagten F, I, L, N sowie T I und II. In Ziffer 7.0 des Vertrages ist die Vergütung wie folgt geregelt:

"1. Ein einmaliges Grundhonorar in Höhe von 60.000,00 EUR.

Das Grundhonorar ist wie folgt zur Zahlung fällig:

20.000,00 EUR fällig am 5.01.2009

20.000,00 EUR fällig am 5.01.2010

20.000,00 EUR fällig am 5.01.2011

Unabhängig von den vorgenannten Fälligkeitszeitpunkten werden die Honorarraten erst dann zur Zahlung fällig, wenn C Maßnahmen aufgezeigt hat, deren Realisierung zu einer Jahreseinsparung in Höhe von mindestens 20.000,00 EUR netto führen würde.

Sofern keine Einsparungsvorschläge unterbreitet werden sollten, sind die Raten nicht zu zahlen. Werden Einsparungsvorschläge unterbreitet, die unter 20.000,00 EUR netto liegen sollten, so wird zu den jeweiligen Fälligkeitszeitpunkten nur ein Betrag in Höhe der tatsächlich aufgezeigten Jahreseinsparung fällig.

Wenn nachträglich weitere Einsparungsmöglichkeiten aufgezeigt werden, ist der sich zu den bereits gezahlten Beträgen ergebende Differenzbetrag zu diesem Zeitpunkt nachzuentrichten.

Sollten zur Realisierung der Einsparungsvorschläge Investitionen erforderlich sein, so werden als Vorschläge im vorgenannten Sinne diejenigen nicht angerechnet, deren Investitionskosten sich nicht in längstens 36 Monaten amortisieren.

2. Einen Erfolgsanteil in Höhe von 35,00 % der durch die Beratungstätigkeit von C veranlassten Kostenminderungen (Einsparungen und Rückvergütungen). Dieser Erfolgsanteil ist bei fortlaufenden Kostenminderungen jeweils 36 Monate, unabhängig von der Laufzeit dieses Auftrages, zu zahlen.

Diese Erfolgsbeteiligung beginnt erst dann, wenn das Grundhonorar gemäß Ziff. 1 durch erzielte Kostenminderungen vollständig amortisiert ist. Sofern zur Umsetzung eines C-Einsparungsvorschlages Investitionskosten erforderlich sind, müssen diese ebenfalls erst mit den hieraus erzielten Kostenminderungen amortisiert werden.

C verpflichtet sich, detaillierte und nachprüfbare Vergleichs-/Beteiligungsrechnungen zu erstellen.

Sofern es ohne Mitwirkung von C zu einer Minderung der Energiekosten kommen sollte, erhält C an dieser Kostenminderung keine Beteiligung.

Aus nicht verwirklichten Optimierungsvorschlägen ergeben sich ebenfalls keine C-Beteiligungsansprüche. ..."

Die jeweils letzten Absätze der Ziffer 1. und 2. wurden auf Wunsch der Beklagten aufgenommen.

Mit der als "Ergänzung des Auftrags vom 01.07.2008" bezeichneten Vereinbarung vom 29.09./07.10.2008 erweiterten die Parteien den Vertrag auf weitere Abnahmestellen. Für diese sollte zunächst eine einmalige Ausschreibung für die Strombelieferung durchgeführt werden, wobei die Beklagte kein zusätzliches Grundhonorar entrichten sollte. Ergänzend sollten die Bestimmungen des "o. g. Auftrages" gelten, soweit sie den vorstehenden Vereinbarungen nicht widersprechen. Mit Schreiben vom 17.02.2010 übersandte die Klägerin der Beklagten eine weitere Vertragsergänzung im Hinblick auf diese Abnahmestellen. Danach sollten die weiteren Abnahmestellen in den Grundvertrag aufgenommen und die Tätigkeit der Klägerin insoweit auf die rein kaufmännische Überprüfung beschränkt werden. Der Erfolgsanteil für diese Abnahmestellen sollte sich auf 50 % belaufen. Die Beklagte unterschrieb diese Vertragsergänzung nicht.

Mit Schreiben vom 15.05.2009 übersandte die Klägerin der Beklagten sogenannte Amortisierungsbelege in Bezug auf das vereinbarte Grundhonorar.

Im Zeitraum Juli 2009 bis September 2011 stellte die Klägerin der Beklagten Rechnungen über von ihr berechnete Erfolgsbeteiligungen, in der Regel für Zwölfmonatszeiträume. Dabei differenzierte sie nach den jeweiligen Maßnahmen, den betroffenen Werken und den Vergleichszeiträumen. Die den Berechnungen zugrunde liegenden Verbrauchswerte beruhten auf den Unterlagen der Beklagten. Die Beklagte bezahlte aufgrund dieser Rechnungen das Grundhonorar von 60.000,00 € netto (= 71.400,00 € brutto) sowie eine Erfolgsbeteiligung von 113.513,21 € netto (= 135.080,72 € brutto).

Mit Schreiben vom 30.07.2012 stellte die Beklagte der Klägerin weitere Erfolgshonorare in Höhe von insgesamt 240.284,14 € brutto in Rechnung. Zahlungen hierauf leistete die Beklagte trotz weiterer Zahlungsaufforderungen vom 21.01.2013, 05.02.2013 und 13.02.2013 nicht. Daraufhin beauftragte die Klägerin ihre jetzigen Prozessbevollmächtigten mit der Durchsetzung der Forderung, die nebst Zinsen Gegenstand der Klageerhebung war.

Mit der Klageerweiterung begehrt sie - auf der Grundlage von 25 Rechnungen vom 21.08.2013, per Post am 22.08.2013 an die Beklagte übersandt - eine weitere Erfolgsbeteiligung in Höhe von 191.819,93 €. Eine weitere Klageerweiterung auf Herausgabe von Abrechnungsunterlagen hat das Landgericht durch Beschluss vom 30.10.2014 vom übrigen Klageverfahren abgetrennt.

Die Klägerin hat behauptet, sie habe für die verschiedenen Standorte der Beklagten eine Marktanalyse der infrage kommenden Strom- und Gasanbieter durchgeführt. Auf dieser Grundlage habe sie sodann der Beklagten den Wechsel des jeweiligen Energielieferanten empfohlen. Die Beklagte sei der jeweiligen Empfehlung gefolgt. Soweit hinsichtlich der Gaslieferungen kein Bestandsvertrag vorgelegen habe, habe die Klägerin die Vergütung anhand eines Vergleichs des ersten Angebots des ursprünglichen Lieferanten mit dem abgeschlossenen Neuvertrag berechnen dürfen. Ein späteres, finales Angebot des Bestandslieferanten habe sie nicht in die Berechnung einstellen müssen.

In einem Telefonat am 17.12.2009 hätten der Abteilungsleiter der Klägerin, Herr O, sowie Herr C1 von der Beklagten die Aufnahme der neun weiteren Werke in den Ausgangsvertrag vereinbart und diesbezüglich eine Erfolgsbeteiligung von 50 % ausgehandelt. Die telefonische Einigung habe lediglich noch schriftlich fixiert werden sollen. Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Beklagte habe die Ergänzungsvereinbarung zumindest konkludent angenommen, indem sie eine Rechnung vom 30.09.2011 ausgeglichen habe.

Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben und sich auf die Verwirkung der Ansprüche berufen. Sie hat die Ansicht vertreten, der Vertrag sei wegen eines Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz bzw. das Rechtsdienstleistungsgesetz nichtig. Die Tätigkeit der Klägerin stelle eine Rechtsberatung dar, da diese eine Prüfung der bestehenden Verträge anbiete und neue Verträge aushandle. Ein Verstoß liege insbesondere darin, dass die Klägerin die Dienstleistung des "Contracting" anbiete, auch wenn sie derartige Dienste für die Beklagte unstreitig nicht erbracht habe. Zudem sei die Honorarregelung als Allgemeine Geschäftsbedingung jedenfalls aufgrund fehlender Transparenz unwirksam; sie stelle eine unangemessene Benachteiligung der Beklagten dar.

Die Beklagte sei nur zur Zahlung des Erfolgsanteils bei Maßnahmen verpflichtet, die zu einer Einsparung von Energie als solche geführt habe. Dies ergebe sich daraus, dass es der Beklagten bei Abschluss des Vertrages um eine unternehmerische Initiative für die Umwelt gegangen sei. Sie habe lediglich den Energieverbrauch, nicht aber die Energiekosten senken wollen. Dass es sich um eine Umweltinitiative gehandelt habe, habe auch die Firmierung der Klägerin vorgetäuscht. Die erzielten Einsparungen seien zum größten Teil nicht auf eine Beratungstätigkeit der Klägerin, sondern auf fallende Preise für die Energiebeschaffung auf dem Weltmarkt zurückzuführen. Bei den Einsparungen aufgrund der Wechsel der Stromlieferanten sei eine Marktpreisbereinigung bei der Preisbestimmung zu berücksichtigen. Die Klägerin habe durch ihren Geschäftsführer vor Vertragsschluss zugesichert, dass in die Berechnung des Erfolgshonorars keine Reduzierungen einflössen, die sich aus Marktentwicklungen und Markteffekten ergeben.

Von den von der Klägerin empfohlenen technischen Maßnahmen seien der Einbau von Rauchgasregulatoren im Werk L, die Installation einer außentemperaturabhängigen Heizungsregelung im Werk F sowie der Einbau von Zeitsteuerungen der Zirkulationspumpen in den Werken I und T I/II nicht umgesetzt worden. Die Trennung der Heizkessel in den Werken L, I und F durch einen automatisch gesteuerten Sperrschieber sei bereits 2006 erfolgt. Eine Wärmedämmung der Rohre in den Werken T I/II und X sei bereits vor Beauftragung der Klägerin vorgenommen worden. Die erfolgten Mitteilungen über die Realisierung der vorgenannten Maßnahmen und die Bezahlung der diesbezüglichen Rechnungen sei lediglich aufgrund einer fehlerhaften innerbetrieblichen Kommunikation erfolgt. Im Rahmen der beschlossenen Umsetzung hätten sich neue Erkenntnisse ergeben, worauf die Umsetzung unterblieben sei. Die Unternehmensleitung sei hiervon nicht unterrichtet worden.

Im Übrigen hat die Beklagte die Rechnungen der Höhe nach bestritten.

Das Landgericht hat der Klage dem Grunde nach stattgegeben. Die Klage sei nach Grund und Höhe streitig, es liege eine vollständige Entscheidungsreife zum Grund vor und es bestehe eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Klageanspruch in irgendeiner Höhe bestehe. Zudem sei der Erlass eines Grundurteils prozessökonomisch und angemessen, um einen nutzlosen Aufwand der Parteien im Höheverfahren zu vermeiden.

Der Klägerin stehe dem Grunde nach ein Anspruch auf Vergütungen ihrer Leistungen aus dem Vertrag vom 01./02.07.2008 nebst der Ergänzungsvereinbarung vom 29.09./07.10.2008 zu. Der Vertrag enthalte werkvertragliche und dienstvertragliche Komponenten, sei aber wegen seiner differenzierten Leistungspflichten und Entlohnungsregeln als "Vereinbarung sui generis" zu verstehen.

Die Verträge seien nicht wegen eines Verstoßes gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG) nichtig; das Rechtsberatungsgesetz finde keine Anwendung, da dieses zum maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses außer Kraft getreten gewesen sei.

Es handele sich bei den Tätigkeiten der Klägerin um Rechtsdienstleistungen im Sinne des § 2 Abs. 1 RDG, die als Nebenleistung im Sinne des § 5 Abs. 1 RDG zulässig seien. Eine rechtliche Einzelfallprüfung sei allein schon darin zu sehen, dass die Klägerin die bestehenden Verträge mit Energielieferanten auf Kündigungsfristen untersucht und der Beklagten danach eine Kündigung empfohlen habe. Die Klägerin habe zudem sämtliche Gespräche und Vertragsverhandlungen mit den Versorgungsunternehmen geführt und neue Verträge ausgehandelt. Insbesondere habe die Klägerin die Beklagte auch im Hinblick auf überzahlte Stromsteuern beraten. Es sei jedoch zu berücksichtigen, dass die vorgelegten Unterlagen keine konkreten Anhaltspunkte aufwiesen, dass die Klägerin eine vertiefte rechtliche Prüfung durchgeführt habe. Vielmehr ließen die eingereichten Schreiben den Schluss zu, dass sie lediglich eine oberflächliche rechtliche Prüfung übernommen, der Schwerpunkt aber im wirtschaftlichen Bereich gelegen habe. Dies ergebe sich aus dem Schreiben vom 21.07.2009. Die Klägerin habe nachvollziehbar dargelegt, dass sie lediglich die die Kündigungsfristen betreffenden Passagen der Verträge herausgelesen, aber keine weiteren Lösungsmöglichkeiten geprüft habe. Dies sei von der Beklagten auch nicht vorgetragen worden. Soweit die Klägerin die Beklagte auf überzahlte Steuern aufmerksam gemacht habe, stelle sich auch dies als Nebentätigkeit dar. Dies sei als wirtschaftliche Anmerkung einzustufen und beziehe sich nur auf den von ihrer Tätigkeit umfassten Bereich der Energieberatung. Nach dem vertraglich geschuldeten Leistungsumfang stehe die rein wirtschaftliche, kaufmännische Tätigkeit im Vordergrund. Im Hinblick auf das "Contracting" müsse das Gericht nicht entscheiden, ob diese Tätigkeit als Nebentätigkeit einzustufen sei, da die Klägerin entsprechende Dienste nicht geleistet habe und sich aus der vertraglichen Regelung ergebe, dass die Klägerin lediglich die Sinnhaftigkeit zu prüfen, nicht aber entsprechende Leistungen zu erbringen gehabt habe.

Die Honorarregelung verstoße nicht gegen § 307 BGB. Es handele sich bereits nicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen, da es an einer Vorformulierung fehle. Die Beklagte habe der Klägerin eine alternative Honorarstruktur angeboten. Ob dies für ein individuelles Aushandeln genüge, könne dahinstehen, da die Klägerin auf Wunsch der Beklagten verschiedene Zusätze in die Regelung aufgenommen habe. Dass die Klägerin später weitere Änderungen abgelehnt habe, führe nicht zur Annahme von Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Zudem unterlägen Preisvereinbarungen für die Hauptleistung nicht der Inhaltskontrolle, soweit sie Art und Umfang der Vergütung unmittelbar regelte. Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot liege nicht vor. Die Vergütungsregelung verdeutliche dem durchschnittlichen Vertragspartner die auf ihn zukommende Belastung in hinreichender Weise. Es werde hinreichend deutlich, dass die Berechnung anhand der tatsächlich erzielten Einsparungen erfolgen werde. Dass die Einsparungen nicht vertraglich festgesetzt werden könnten, ergebe sich aus deren zukünftiger Erwirtschaftung. Die Umstände des Vertragsschlusses seien nicht in die Transparenzkontrolle einzubeziehen. Eine aus der Verwendung der Begriffe "Einsparungsvorschlag" und "Kostenminderung" folgende Verwirrung des Vertragspartners könne nicht erkannt werde. Es handele sich nicht um Fachbegriffe, die besondere Fachkenntnisse im Energiemarkt voraussetzen. Eine fehlende Klarheit ergebe sich auch nicht daraus, dass bei Vertragsschluss nicht in allen Einzelheiten geregelt worden sei, ob eine Einsparung tatsächlich auf der Tätigkeit der Klägerin beruhte.

Ein Anspruch auf Erfolgshonorar in Höhe von 35 % bestehe auch in Bezug auf die Abnahmestellen aus der Ergänzungsvereinbarung vom 29.09./07.10.2008. Die Regelung in § 2 der Ergänzungsvereinbarung sei entgegen der Auffassung der Beklagten nicht abschließend. Diese betreffe ausdrücklich nur die Vereinbarung des Grundhonorars. Ein Ausschluss des Erfolgshonorars sei dagegen nicht geregelt. Zudem hätten die Parteien die Einbeziehung der Bestimmungen des Ursprungsvertrages vereinbart, der zwischen Grund- und Erfolgshonorar unterschieden habe. Es habe daher nahegelegen, beide Honorararten auszuschließen, soweit keine Vergütung geschuldet sein sollte. Die Einschränkung der Bezugnahme stehe nicht entgegen, da die Ergänzungsvereinbarung gerade keine Regelung über die Erfolgsbeteiligung treffe. Zudem sei kein Grund ersichtlich oder dargelegt, aus dem die Klägerin zur kostenfreien Leistungserbringung verpflichtet gewesen sein sollte. Ob im Rahmen einer zweiten Ergänzungsvereinbarung ein Honorar von 50 % vereinbart worden sei, sei gegebenenfalls im Höheverfahren zu klären. Dass die Parteien die zweite Ergänzungsvereinbarung geschlossen hätten, ergebe sich weder aus den Grundsätzen des kaufmännischen Bestätigungsschreibens noch aus einer konkludenten Annahme durch Zahlung auf die Rechnung vom 30.09.2011.

Soweit die Beklagte einwende, eine Vergütung sei nur für die Einsparung von Energiemenge geschuldet, stehe dem die vertragliche Regelung entgegen. Bereits in der Präambel sei die Minimierung der Kosten als Ziel des Auftrages aufgeführt. Eine Beratung habe nach Wirtschaftlichkeitsgesichtspunkten erfolgen sollen und die kaufmännische Optimierung ziele allein auf die Minimierung der Kosten ab. Eine Täuschung der Beklagte sei im Hinblick auf die getroffenen vertragliche Regelung nicht erkennbar.

Die Klägerin könne dem Grunde nach eine Vergütung ihrer Tätigkeit "ohne Bereinigung von Weltmarkteffekten" verlangen. Die Klägerin habe substantiiert dargelegt, dass ein wesentlicher Teil der Beratungsleistungen auf einer Beobachtung und Analyse der Preisentwicklung auf den unterschiedlichen Energiemärkten beruhte und sich die Beratung nicht allein auf den Anbieterwechsel erstrecke, sondern insbesondere auch auf den richtigen Zeitpunkt für den Wechsel. Soweit die Beklagte dies schlicht bestreite, sei dies mangels Substanz unerheblich. Insbesondere habe die Beklagte in keinem Zeitpunkt aufgezeigt, dass die Einsparungen ohne die Leistungen der Klägerin zu erzielen gewesen wären. Es sei zu berücksichtigen, dass unstreitig die Energieverträge im Regelfall eine automatische Verlängerung vorgesehen hätten und Strompreissenkungen auf dem Weltmarkt nicht automatisch an den Endkunden weitergereicht würden. Dass Einsparungen bei fallenden Energiepreisen nicht ausschließlich auf der Tätigkeit der Klägerin beruhten, sondern zum Teil auch auf dem allgemeinen Preisverfall, stehe der (Mit-)Ursächlichkeit der klägerischen Tätigkeit nicht entgegen. Dem entsprächen sowohl der Wortlaut der vertraglichen Vereinbarungen als auch die erkennbare Interessenlage der Parteien.

Dem stehe die beklagtenseits behauptete Zusicherung, dass in die Berechnung des Erfolgshonorars keine sich aus Marktentwicklungen und Markteffekten ergebenden Reduzierungen einfließen würden, nicht entgegen. Eine solche Erklärung habe bereits keinen Eingang in die vertraglichen Regelungen gefunden. Vielmehr habe die Beklagte den Vertrag in der streitgegenständlichen Form abgeschlossen. Dies zeige, dass die Parteien eine Vereinbarung entsprechend der behaupteten Zusicherung nicht hätten abschließen wollen und abgeschlossen hätten. Zudem sei eine solche Zusicherung nach dem Empfängerhorizont dahingehend auszulegen, dass nur solche Einsparungen nicht zu berücksichtigen seien, die allein auf der Marktentwicklung beruhten. Dies folge aus der Honorarregelung. Zudem habe die Beklagte ihren Vortrag trotz Rüge der Klägerin nicht substantiiert, sodass eine Befragung der Zeugen sich als reine Ausforschung dargestellt hätte.

Der festgestellten Kausalität der klägerischen Beratungsleistungen für die Einsparungen stehe nicht entgegen, dass die Beklagte in der Vergangenheit eigene Vergleichsangebote eingeholt haben will. Die Beklagte habe der Klägerin die Optimierung der Energiekosten übertragen und könne dem vereinbarten Erfolgshonorar nicht entgegensetzen, dass sie dieses auch selbst habe erwirtschaften können.

Es sei nicht zu beanstanden, dass die Klägerin, soweit kein Altvertrag vorhanden gewesen sei, das vorhandene Angebot des Bestandslieferanten und nicht dessen finales Angebot zugrunde gelegt habe. Letzteres hätte dazu geführt, dass die Klägerin nicht die vorhandene Kostensituation mit der durch den Wechsel herbeigeführten neuen Kostensituation zu vergleichen gehabt hätte.

Es ergäben sich auch keine Mehrfachabrechnungen. Die Klägerin sei berechtigt, das Erfolgshonorar über 36 Monate abzurechnen. Eine Überschreitung sei nicht erkennbar.

Im Hinblick auf die technischen Maßnahmen komme es unstreitig auf die Realisierung von Vorschlägen an. Hinsichtlich der eingebauten Sperrschieber zur Trennung der Heizkessel sei die Beklagte dem Vortrag der Klägerin nicht entgegengetreten. Die Umsetzung der Maßnahmen sei im Rahmen des Höheverfahrens zu klären.

Die Ansprüche der Klägerin seien nicht verjährt. Es sei nicht allgemein auf den 01.01.2010 abzustellen. Zwar habe die Klägerin nach dem Vortrag der Beklagten Leistungen allein im Jahr 2008 erbracht. Die aus einem Wechsel von Energielieferanten entstehenden Ansprüche hätten aber frühestens mit dem Wechsel entstehen können, sodass Verjährung frühestens Ende 2013 habe eintreten können. Vor diesem Zeitpunkt sei die Verjährungsfrist durch die Klageerhebung gehemmt worden.

Hinsichtlich der Umsetzung technischer Maßnahmen ergebe sich nichts anderes. Es sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin ihre Erfolgsbeteiligung jeweils anhand der tatsächlichen Verbrauchswerte der Beklagten im jeweiligen Abrechnungsjahr berechnet habe. Die Klägerin sei daher zunächst darauf angewiesen gewesen, dass die Beklagte ihr die erforderlichen Unterlagen übergibt. Ein Beginn der Verjährung sei damit erst dann anzunehmen, wenn die Klägerin von der Beklagten in die Lage versetzt worden sei, die konkrete Abrechnung zu erstellen. Dass eine Abrechnung durch die Klägerin bereits früher habe erfolgen können, habe die darlegungsbelastete Beklagte nicht vorgetragen.

Die Beklagte könne sich auch nicht erfolgreich auf eine Verwirkung der Ansprüche berufen. Es fehle bereits an dem erforderlichen Umstandsmoment. Dem Vortrag der Parteien lasse sich - insbesondere im Hinblick auf die vereinbarte Abrechnungspraxis - nicht entnehmen, dass die Beklagte berechtigtes Vertrauen auf eine Nichtgeltendmachung von Ansprüchen durch die Klägerin habe entwickeln können.

Die Beklagte wendet sich gegen die erfolgte Verurteilung mit der Berufung, mit der sie weiterhin die vollständige Abweisung der Klage begehrt. Der Erlass eines Grundurteils sei bereits unzulässig gewesen. Das Landgericht habe weder ausgeführt noch nachvollziehbar begründet, warum eine hohe Wahrscheinlichkeit für das Bestehen eines Anspruchs in irgendeiner Höhe bestehen soll. Zudem sei der Erlass eines Grundurteils ermessensfehlerhaft gewesen. Die Entscheidung über Ansprüche in Bezug auf die Abnahmestellen aus der Ergänzungsvereinbarung vom 29.09./07.10.2008 und im Hinblick auf den Einwand der Beklagten, dass eine Vergütung nur für die Einsparung von Energiemengen geschuldet sei, stehe in einem so engen Zusammenhang mit der Vergütungshöhe, dass die Herausnahme einer Grundentscheidung unzweckmäßig und verwirrend sei.

Das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass das Rechtsdienstleistungsgesetz zur Anwendung komme und nicht das Rechtsberatungsgesetz. Unstreitig hätten die Verhandlungen und Angebote vor Inkrafttreten des RDG im Mai 2008 stattgefunden. § 134 BGB ordne nicht nur die Nichtigkeit von Rechtsgeschäften, sondern auch von Angeboten an. Die gesamte Geschäftsanbahnung sei vor dem 01.07.2008 erfolgt. Dem Schreiben der Klägerin vom 13.06.2008 lasse sich entnehmen, dass es bereits zwei Monate vor dem Vertragsabschluss ein konkretes Angebot gegeben habe, über das die Parteien intensiv verhandelt hätten.

Es liege aber auch ein Verstoß gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz vor. Die Tätigkeit der Klägerin stelle eine Rechtsdienstleistung dar, die keine Nebenleistung im Sinne des § 5 Abs. 1 RDG sei. In den Teilen der Tätigkeit ausschließlich für steuerliche Komplexe erscheine dies schon sprachlich ausgeschlossen. Die Zugehörigkeit einer Nebenleistung zum Berufsbild der Haupttätigkeit sei der Parteidisposition entzogen. Es müsse daher zunächst geprüft werden, ob die Rechtsdienstleistung überhaupt zu dem jeweiligen Berufs- und Tätigkeitsbild der Haupttätigkeit gehöre. Dies habe das Landgericht nicht getan. Ein sachlicher Zusammenhang mit der Haupttätigkeit werde durch den Beginn und das Ende der anderen Tätigkeit begrenzt.

Aus der Präsentation der Klägerin vom 15.05.2008 ergebe sich als Ziel der Haupttätigkeit die Minimierung der Energie- und Wasserkosten. Aus der Tatsache, dass die Klägerin Verträge mit Energieversorgungsunternehmen auf Kündigungsmöglichkeiten geprüft habe, um neue Verträge abzuschließen, ergebe sich, dass es sich um eine Tätigkeit handele, die anderen vorausgeht oder gegebenenfalls nachfolgt. Es handele sich daher um eine selbständige Tätigkeit gemäß § 3 RDG.

Die Klägerin habe auch in erheblichem Umfang eine qualitativ anspruchsvolle, klassisch eigenständige Rechtsberatung angeboten und durchgeführt, die teilweise nicht einmal von einem gewöhnlichen Rechtsanwalt hätte ausgeführt werden können. So beschäftigt sich das Schreiben vom 27.05.2011 ausschließlich mit steuerlichen Angelegenheiten. Diese spezielle steuerrechtliche Prüfung sei von der Klägerin gesondert abgerechnet worden. Ferner umfassten die Prüfungen auch das Sachenrecht, das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, Grundbuchrecht, Recht der privaten und/oder Grunddienstbarkeiten sowie vertragsrechtliche Prüfungen. So verwende die Klägerin sowohl in der Präsentation und im Vertragstext die Begrifflichkeit "Contracting". Die Klägerin habe die externe Vertretung im Zusammenhang mit der Wahrnehmung rechtlicher Interessen als ein klassisches Anwaltsgeschäft durchgeführt; sie habe allein und ohne Beteiligung der Beklagten mit den Energieversorgern Verträge ausgehandelt und Vertragsabschlüsse vorbereitet. Insbesondere seien Verträge mit allen rechtlichen Klauseln gestaltet und abgeschlossen worden. Die Klägerin habe sich verpflichtet, eine rechtliche Prüfung einzelner von der Beklagten abgeschlossener Verträge vorzunehmen und dabei jede einzelne Klausel solcher Verträge zu prüfen und zu verhandeln. Dies habe die Klägerin im Schreiben vom 18.01.2013 eingeräumt. Die Überprüfung von Kündigungsfristen sei klassische Rechtsberatung. Die Durchführung einer Ausschreibung und die Durchführung von Nachverhandlungen bedürften einer qualifizierten Ausbildung. Damit die Klägerin umfassend eine qualifizierte Rechtsberatung habe vornehmen können, habe sie eine Vollmacht vorgefertigt, die es ihr erlaubt habe, alle erforderlichen Verhandlungen zu führen. Im Schreiben vom 21.07.2009 habe sie dokumentiert, dass sie alle relevanten Vertragsdaten überprüft habe und habe Formulierungsvorschläge gemacht; in Ziffer 3 des Schreibens habe sie Eigentumsgrenzen deutlich dargelegt.

Das Landgericht habe zu Unrecht einen Verstoß gegen § 307 BGB verneint. Bei dem gesamten Vertrag vom 01./02.07.2008 handele es sich um vorformulierte Vertragsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB. Die Änderung einzelner Klauseln führe nicht dazu, dass nicht veränderte Klauseln als Individualvereinbarungen zu behandeln seien. Aus dem Vortrag der Klägerin ergebe sich, dass bei Ziffer 7.2 lediglich die Formulierung zu nicht verwirklichten Vorschlägen verhandelt worden seien.

Der Inhaltskontrolle unterworfen seien auch Abreden, die sich mittelbar auf den Preis auswirkten und an deren Stelle dispositives Gesetzesrecht treten könne. Um eine solche Preisnebenabrede handele es sich bei Ziffer 7.2, insbesondere den Formulierungen zum Umfang der Vergütungspflicht. Die Klausel weiche von den wesentlichen Grundlagen der gesetzlichen Regelungen ab. Zu diesen gehörten die Abhängigkeit von Leistung und Gegenleistung sowie, dass Entgelte nicht für Tätigkeiten festgesetzt werden dürften, die im eigenen Interesse des Verwenders vorgenommen würden. Soweit der Sinngehalt der Ziffer 7.2 dahingehend auszulegen wäre, dass auch Einsparungen, die nicht auf Leistungen der Klägerin beruhten, sondern generell zum Beispiel auf eine Reduktion der Marktpreise zurückzuführen seien, werde der Grundgedanke von Leistung und Gegenleistung verletzt. Darüber hinaus sei Vertragszweck die Reduzierung des Energieverbrauchs und nicht nur der Energiekosten gewesen. Dagegen verstoße eine Klausel, die einen Vergütungsanspruch begründe, ohne dass es zu einer Minderung des Energieverbrauchs komme. Jedenfalls liege ein Verstoß gegen das Transparenzgebot vor. Die Klausel verwende Fachbegriffe, die keine fest umrissenen Begriffe aus der Rechtssprache und daher mit dem Transparenzgebot nicht zu vereinbaren seien.

Hinsichtlich der Ergänzungsvereinbarung übersehe das Landgericht die im ursprünglichen Vertrag geschlossene Schriftformklausel sowie den Ergänzungsentwurf vom 17.12.2010. Der Ergänzungsentwurf enthalte keine Regelung zum Grundhonorar, obwohl dies nach der Email vom 17.12.2009 gewollt gewesen sei. Genauso verhalte es sich mit der ersten Ergänzung. Die abschließende Regelung gehöre nicht zu § 2.

Zu Unrecht habe das Landgericht die Auffassung vertreten, dass eine Vergütung nicht nur für die Einsparung von Energiemengen geschuldet werde. Das Honorarsystem beruhe ersichtlich auf einer Irreführung. Die Beklagte habe beabsichtigt, etwas für die Umwelt zu tun und habe aus diesem Grund ein "Institut für ... Umwelt" beauftragt. Sie sei nach der Präsentation davon ausgegangen, es entspreche dem beiderseitigen Verständnis, dass nur Energieverbrauch senkende Kosteneinsparungen Grundlage für Erfolgshonorare seien. Auch der Vertrag vom 01./02.07.2008 betone umweltpolitische Aspekte

Die Klägerin habe keinen Anspruch auf ein Erfolgshonorar aus Kostenreduzierungen, die unabhängig von der Beratung durch die Klägerin dadurch eingetreten seien, dass auf dem Weltmarkt die Einkaufspreise gesunken seien. Das Landgericht stütze sich auf allgemeine Rechtsgrundsätze, ohne diese näher zu belegen.

Das Landgericht habe im Hinblick auf die in diesem Zusammenhang behauptete Zusicherung der Klägerin die notwendigen Tatsachenfeststellungen nicht getroffen. Die Klägerin habe in den Vertragsverhandlungen nie einen Zweifel daran aufkommen lassen, dass Markteffekte bei der Einsparungsberechnung ausgeblendet würden. Der Verhandlungsführer der Klägerin B habe im Juni 2008 erklärt, dass in die Berechnung des Erfolgshonorars keine Reduzierungen einflössen, die sich aus Markteffekten ergäben. In einer Mail vom 17.06.2008 habe er insoweit auf eine Vereinbarung Bezug genommen. In einer gemeinsamen Besprechung am 13.11.2012, in der die Honorarabrechnung diskutiert worden sei, hätten die Mitarbeiter der Klägerin O und C1 bestätigt, dass die Klägerin auch mit anderen Kunden durchaus Vereinbarungen getroffen hätte, die eine Marktpreisentwicklung berücksichtigten. Dies sei bereits im Schriftsatz vom 21.10.2014 vorgetragen worden. Bereits in der Klageerwiderung habe die Beklagte darauf hingewiesen, dass die Klägerin davon ausgegangen sei, dass Markteffekte nicht berücksichtigt würden. Das Landgericht habe die von ihr benannten Zeugen vernehmen müssen.

Eine Mitursächlichkeit der Tätigkeit der Klägerin für die Einsparungen sei schon deswegen nicht gegeben, da die Beklagte in der Vergangenheit selbst jährlich Preise verglichen und Verhandlungen über mindestens zwei Verhandlungsrunden geführt habe. Die Beklagte habe in der Vergangenheit Verträge selbst pünktlich gekündigt, um entsprechende Ausschreibungen vorzunehmen.

Die Klägerin habe nicht dargelegt, dass durch die von ihr vorgeschlagenen Maßnahmen das bezahlte Grundhonorar von 60.000,00 € amortisiert gewesen sei. Aus diesem Grund müsse jedenfalls das Grundhonorar abgezogen werden.

Verjährung sei spätestens zum 31.12.2012 eingetreten. Jedenfalls sei der Anspruch verwirkt.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Arnsberg vom 30.10.2014 die Klage abzuweisen.

Die Klägerin hat zunächst beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Mit Beschluss vom 01.09.2015 hat das Amtsgericht Arnsberg das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten eröffnet und die Eigenverwaltung angeordnet. Daraufhin hat die Klägerin die Klageforderungen zur Insolvenztabelle angemeldet, Der Sachwalter hat die Forderungen in voller Höhe bestritten. Mit Schriftsatz vom 16.12.2015 hat die Klägerin die Aufnahme des Rechtsstreits gegenüber der Beklagten erklärt. Mit Beschluss vom 29.03.2016 hat das Amtsgerichts Arnsberg das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten aufgehoben, nachdem die Bestätigung des Insolvenzplanes rechtskräftig geworden ist.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Klägerin die Klage mit Zustimmung der Beklagten teilweise zurückgenommen wegen der Forderungen aus den Rechnungen Nr. XX53, XX56, XX57, XX59, XX62, XX64, XX67, XX69, XX70, XX75, XX79, XX80, XX82, XX85, XX88, XX91, XX92 und XX95 sowie wegen der Geltendmachung einer Erfolgsbeteiligung von über 35 % aus den Rechnungen Nr. 3974, 3975 und 4696 bis 4699.

Die Klägerin beantragt nunmehr

festzustellen, dass

1. die von ihr in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten zur Insolvenztabelle unter laufender Tabelle-Nr. 7 in Höhe eine Betrages von 432.054,08 € angemeldete Forderung in Höhe von 406.049,06 € berechtigt ist;

2. die von ihr in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten zur Insolvenztabelle unter laufender Tabelle-Nr. 7 in Höhe eine Betrages von 5.652,50 € angemeldete Forderung über außergerichtliche Kosten berechtigt ist.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil.

Das Grundurteil sei zulässig, da das Landgericht sämtliche Einwände der Beklagten, die den Grund des Anspruchs beträfen, behandelt und einen Anspruch dem Grunde nach angenommen habe. Auf der Grundlage dieser Feststellungen sei offensichtlich, dass der Anspruch der Höhe nach Null überschreite. Es sei unstreitig, dass die Beklagte Einsparungen erzielt habe. Diese habe auch nicht sämtliche technische Maßnahmen bestritten. Der Grad der Wahrscheinlichkeit sei unerheblich. Maßgebend sei auf die Prozessökonomie abzustellen. Das Landgericht habe sein Ermessen zutreffend ausgeübt.

Für eine Vernehmung der für die Zusicherung benannten Zeugen sei kein Raum gewesen. Die angebliche Zusicherung habe keinen Eingang in den Vertrag gefunden; sie stehe auch der Auslegung durch das Landgericht nicht entgegen. Soweit sich die Beklagte erstmals im Berufungsverfahren auf den Zeugen B berufe, werde der Vortrag bestritten. Die in Bezug genommene E-Mail bestätige den Vortrag nicht. Eine Zusicherung sei zu keinem Zeitpunkt abgegeben worden.

Das Vertragsverhältnis sei allein an den Vorschriften des Rechtsdienstleistungsgesetzes zu messen, ohne dass ein Verstoß dagegen vorliege. Die von der Klägerin erbrachten Leistungen seien zum überwiegenden Teil keine Rechtsdienstleistungen. Das Rechtsdienstleistungsgesetz unterscheide zwischen bloßer Rechtsanwendung und echter Rechtsprüfung. Die Mitwirkung an Abschluss oder Kündigung von Energieversorgungsverträgen durch Energieberater sei keine Rechtsdienstleistung. Soweit Leistungen der Klägerin dem Rechtsdienstleistungsgesetz unterfielen, seien sie als Nebenleistungen gemäß § 5 Abs. 1 RDG zulässig. Die Klägerin habe sich verpflichtet, Leistungen zur ganzheitlichen Energieoptimierung zu erbringen. Der Schwerpunkt liege in Maßnahmen der kaufmännischen und technischen Optimierung. Diese Tätigkeit stehe in einem sachlichen Zusammenhang mit der Kündigung und dem Neuabschluss von Energieversorgungsverträgen sowie der Prüfung der anfallenden öffentlichen Abgaben. Die Tätigkeit eines Energieberaters setze in erheblichem Umfang Rechtskenntnisse in speziellen Bereichen voraus. Der Zusammenhang zwischen Haupttätigkeit und Nebenleistung werde nicht künstlich hergestellt.

Die Klägerin nehme im Rahmen ihrer Tätigkeit keine Prüfungen im Hinblick auf das Sachenrecht, das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, Grundbuchrecht, vertragsrechtliche Prüfung usw. vor. Die Klägerin habe sich auch nur verpflichtet zu prüfen, ob Contracting eine sinnvolle Option darstelle. Fragen des Contracting hätten jedoch im Vertragsverhältnis der Parteien keine Rolle gespielt. Contracting-Angebote hätten mit Rechtsdienstleistungen nichts zu tun. Auch die Durchführung von Ausschreibungen begründe keine Leistung mit rechtlichem Schwerpunkt. Die Ausschreibungen hätten sich einzig darauf bezogen, von verschiedenen Energieversorgungsunternehmen Angebote einzuholen.

Die Klägerin habe sich auf Leistungen beschränkt, die zum Tätigkeits- und Berufsbild des Energieberaters gehörten. Sie habe die Kündigungsfristen aus den bestehen Verträgen lediglich herausgelesen. Die neu abzuschließenden Verträge seien rechtlich nicht geprüft worden. Der Schwerpunkt habe auf den wirtschaftlichen Konditionen gelegen. Im Schreiben vom 21.07.2009 sei ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass eine rechtliche Prüfung nicht stattgefunden habe. Die Kenntnis von Grundlagen der Stromsteuer gehöre zum Berufs- und Tätigkeitsbild eines Energieberaters. Es handele sich nicht um komplexe steuerrechtliche Fragestellungen. Vertiefte Kenntnisse im Bereich der Strom- oder Ökosteuer gehörten nicht zu den besonderen Kenntnissen, die zur Erlangung des Titels eines Fachanwalts für Steuerrecht benötigt würden. Die Klägerin habe auch nur in einem Einzelfall darauf hingewiesen, dass eine gesetzliche Reduzierung des Steuersatzes nicht berücksichtigt worden sei.

Die Vergütungsregelung sei individuell ausgehandelt worden und benachteilige die Beklagte nicht unangemessen. Die Erfolgsbeteiligung betreffe nur Maßnahmen im Hinblick auf die Energiekosten der Beklagten. Es sei unzutreffend, dass nur die Reduzierung des Energieverbrauchs beabsichtigt gewesen sei. Dies ergebe sich bereits aus dem Vertrag. Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot liege nicht vor. Es sei nicht vereinbart gewesen, dass die Kosteneinsparungen allein auf der Beratung der Klägerin beruhen müssten. Maßgeblich sei, dass diese durch die Beratung veranlasst worden seien. Dies betreffe auch Kostenminderungen, die durch die Entwicklung des Marktpreises begünstigt worden seien.

Die Auslegung der Beklagten im Hinblick auf die Ergänzungsvereinbarung widerspreche Wortlaut und Systematik der Vereinbarungen. Die Beklagte habe nicht erwarten können, dass die Klägerin ihr Leistungen schenke.

Die Amortisation des Grundhonorars sei detailliert dargelegt worden.

Die Ansprüche seien weder verjährt noch verwirkt. Jedenfalls die kaufmännischen Maßnahmen seien unstreitig erst im Jahr 2010 durchgeführt worden. Zudem übersehe die Beklagte, dass die Klägerin darauf angewiesen gewesen sei, die Verbrauchsabrechnungen von der Beklagten zu erhalten. Es sei unstreitig gewesen, dass die Klägerin der Beklagten mehrfach mitgeteilt habe, noch Erfolgsbeteiligungen abzurechnen.

Die Beklagte ist der Ansicht, die Klägerin habe das Verfahren nicht wirksam aufgenommen.

Auf die Berufung der Beklagten war das Grundurteil des Landgerichts aufzuheben und wie geschehen in der Sache zu entscheiden, nachdem die Klägerin das gemäß § 240 Abs. 1 ZPO unterbrochene Verfahren wirksam wieder aufgenommen hat.

Der Rechtsstreit war aufgrund der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Beklagten mit Beschluss des Amtsgerichts Arnsberg vom 01.09.2015 gemäß § 240 Satz 1 ZPO unterbrochen. Die geltend gemachte Forderung betrifft die Insolvenzmasse und die Unterbrechungswirkung des § 240 ZPO tritt auch ein, wenn das Insolvenzgericht - wie hier - keinen Insolvenzverwalter bestellt, sondern nach § 270 Abs. 1 Satz 1 InsO die Eigenverwaltung angeordnet hat (vgl. BGH, NJW-RR 2007, S. 629 f. Rn. 6 ff.).

Die Klägerin hat den Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 16.12.2015 wirksam aufgenommen. Da der unterbrochene Rechtsstreit eine Masseverbindlichkeit betraf, war auch der Gläubiger, hier die Klägerin, zur Aufnahme des Rechtsstreits berechtigt. Die Klägerin hat die Forderung im Feststellungsverfahren zur Eintragung in die Insolvenztabelle angemeldet, der Sachwalter hat die Forderungen in voller Höhe bestritten und die Klägerin hat die Klageanträge entsprechend auf Feststellung zur Insolvenztabelle umgestellt. Letzteres ist durch Vorlage eines Tabellenauszugs nachgewiesen (vgl. Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Auflage, § 240 Rn. 33).

Entgegen der Auffassung der Beklagten war die Aufnahme des Rechtsstreits nicht gegenüber dem vom Amtsgericht Arnsberg bestimmten Sachwalter, sondern gegenüber der Beklagten zu erklären. Die Aufnahme erfolgt gemäß § 250 ZPO durch Einreichung eines Schriftsatzes an das Gericht und Zustellung an den Gegner, bei Aufnahme von Passivprozessen in der Regel an den Insolvenzverwalter. Anders ist dies jedoch bei der Anordnung der Eigenverwaltung. Daraus, dass dem Insolvenzschuldner in dem Fall der Anordnung der Eigenverwaltung die Verwaltungs- und Verfügungsmacht über die Insolvenzmasse verbleibt (§ 270 Abs. 1 Satz 1 InsO), folgt zugleich, dass er auch die Prozessführungsbefugnis behält. Deshalb ist die Beklagte Partei des Rechtsstreits geblieben. (vgl. BGH, NJW-RR 2007, S. 629 f. Rn. 5)

Im Übrigen ist die Unterbrechung des Rechtsstreits gemäß § 240 ZPO jedenfalls durch die Beendigung des Insolvenzverfahrens entfallen. Hierdurch ist auch keine (weitere) Unterbrechung gemäß § 239 Abs. 1 ZPO eingetreten. Zwar ist streitig, ob bei der Beendigung einer Parteistellung kraft Amtes § 239 ZPO entsprechend anzuwenden ist (vgl. hierzu Greger in: Zöller, ZPO, 31 Auflage, § 239 Rn. 9, mit weiteren Nachweisen). Der Sachwalter ist aber gerade nicht Partei kraft Amtes geworden, sodass eine "Rechtsnachfolge" im Sinne des § 239 Abs. 1 ZPO durch die Beendigung des Insolvenzverfahrens nicht eingetreten ist.

II.

Das Landgericht hat durch unzulässiges Grundurteil entschieden, da die Voraussetzungen des § 304 ZPO nicht vorlagen. Zwar hat das Landgericht die Zulässigkeit der Klage zu Recht angenommen und die Klägerin hat bezifferte Ansprüche geltend gemacht.

Nach § 304 Abs. 1 ZPO kann ein Gericht aber nur dann über den Grund vorab entscheiden, wenn zum maßgeblichen Erlasszeitpunkt ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig ist. Dabei muss der Streit über den Grund vollständig und im bejahenden Sinne entscheidungsreif sein. Dies verlangt, dass alle zum Grund gehörenden Fragen - nicht nur einzelne Anspruchselemente - erledigt werden und die Bejahung des Anspruchs nicht offen bleibt. Zum Grund des Anspruchs gehören alle anspruchsbegründenden Tatsachen. Zudem gehören alle den Anspruchsgrund in vollem Umfang leugnenden Einwendungen ins Verfahren über den Grund. Soweit aus prozessökonomischen Gründen ausnahmsweise eine Ausklammerung von an sich zum Grund gehörenden Fragen und ihre Verweisung auf das Betragsverfahren zuzulassen ist, setzt der Erlass eines Grundurteils stets voraus, dass dieses Vorgehen allenfalls zu einer Minderung, nicht aber zu einem Ausschluss des Anspruchs führen kann. Denn es ist erforderlich, aber auch genügend, dass der geltend gemachte Anspruch auch unter Berücksichtigung der Einwendungen gegen ihn mit hinreichender, teilweise auch mit hoher Wahrscheinlichkeit in irgendeiner Höhe besteht. (Vollkommer in: Zöller, ZPO, 29. Auflage, § 304 Rn. 7 f.)

Sind mehrere selbständige - wenn auch in einem Leistungsantrag zusammengefasste - Forderungen eingeklagt, muss das Grundurteil sämtliche Ansprüche umfassen oder die verneinten Einzelforderungen durch Teilurteil abweisen. Bei der Geltendmachung eines einheitlich aus einer Mehrheit von Einzelposten zusammengesetzten Anspruchs muss hinsichtlich jedes Einzelpostens zweifelsfrei feststehen, ob er abschließend verbeschieden oder dem Zwischenbescheid über den Grund zugeordnet ist. Ein Grundurteil darf nicht ergehen, wenn die Tatsachen sowohl für den Grund als auch für die Höhe annähernd dieselben sind oder doch ein enger Zusammenhang zwischen ihnen besteht. Liegen die Voraussetzungen für ein Grundurteil dagegen vor, steht es im freien, durch das Rechtsmittelgericht nicht nachprüfbaren Ermessen des Prozessgerichts, ob es ergehen soll. (Vollkommer in: Zöller, ZPO, 29. Auflage, § 304 Rn. 12, 16 f.)

Vorliegend hat das Landgericht die Zulässigkeit des Grundurteils bereits unscharf damit begründet, dass die Klage nach Grund und Höhe streitig sei. § 304 Abs. 1 ZPO stellt aber nicht auf die Streitigkeit der Klage nach Grund und Höhe ab, sondern auf die Streitigkeit des Anspruchs. Die Klägerin macht mit der Klage die Vergütung für verschiedene, von der Beklagten umgesetzte Vorschläge für die Einsparung von Energiekosten geltend. Insoweit stellen die Positionen der Hauptforderung, die auf unterschiedlichen Umsetzungsmaßnahmen beruhen, selbständige prozessuale Ansprüche dar. Diese haben ihre gemeinsame Grundlage zwar in einem einheitlichen Vertragsverhältnis. Für die Frage der Zulässigkeit eines Grundurteils ist indes entscheidend, ob die für die Rechtfertigung der geltend gemachten Einzelpositionen bereits dem Grunde nach zu erfüllenden Anspruchsvoraussetzungen identisch sind und auf demselben Sachverhalt beruhen (vgl. BGH, NJW-RR 2007, S. 602 f. Rn. 11). Dies ist vorliegend nicht der Fall, da die Voraussetzungen für die Entstehung der einzelnen Zahlungsansprüche auf selbständigen, voneinander unabhängigen Tatsachen in Bezug auf die Umsetzungen, also auf verschiedenen Lebenssachverhalten, beruhen.

Vor diesem Hintergrund wäre ein sämtliche Ansprüche umfassendes Grundurteil nur zulässig gewesen, wenn in Bezug auf sämtliche selbständigen prozessualen Ansprüche Grund und Höhe streitig gewesen wären. Dies ist ausweislich des Tatbestands des landgerichtlichen Urteils gerade nicht der Fall. Vielmehr hat das Landgericht an verschiedenen Stellen des Tatbestandes festgestellt (ohne dass dies mit der Berufung angegriffen wird), dass die Beklagte gegen Rechnungen (mit Ausnahme der allgemeinen Einwände) keinen Einspruch erhebt, so zu den Rechnungen Nr. 3953, 4675, 3964, 4688 und 4682. Hinsichtlich dieser, der Höhe nach unstreitigen Ansprüche hätte das Landgericht gegebenenfalls durch (Teilgrund- und Teil-)Endurteil entscheiden müssen.

Das Landgericht hat im Hinblick auf die einzelnen selbständigen prozessualen Ansprüche nicht festgestellt, dass diese jedenfalls in irgendeiner Höhe bestehen. Auch insoweit hat es allein auf die Gesamtklage abgestellt. Eine Wahrscheinlichkeit eines Anspruchs in irgendeiner Höhe kann jedenfalls in den Fällen, in denen die Umsetzung der seitens der Klägerin vorgeschlagenen Maßnahme streitig ist, nicht angenommen werden.

Das Landgericht hat zudem nicht über sämtliche Anspruchsvoraussetzungen dem Grunde nach entschieden. Zwar hat sich das Landgericht mit den Einwänden der Beklagten gegen die Wirksamkeit des Vertrages und seiner Bestimmungen, der grundsätzlichen Vergütungspflicht in Bezug auf die Ergänzungsvereinbarung, der Kausalität der klägerischen Tätigkeit für die Energiekosteneinsparung sowie dem Verjährungs- bzw. Verwirkungseinwand auseinandergesetzt. Feststellungen zu den vertraglichen Anspruchsvoraussetzungen für das Bestehen von Ansprüchen dem Grunde nach fehlen indes. Nach Ziffer 7.0 Abs. 2 des Vertrages vom 01./02.07.2008, auf den die Klägerin ihre Vergütungsansprüche stützt, steht der Klägerin eine Erfolgsbeteiligung für durch ihre Beratungstätigkeit veranlasste Kostenminderungen zu. Die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils befassen sich aber weder mit den konkreten Beratungstätigkeiten noch mit den dadurch veranlassten Kostenminderungen. Das Landgericht geht vielmehr insoweit offensichtlich davon aus, dass - mit Ausnahme der nur allgemein angegriffenen Rechnungen - keine Entscheidungsreife vorliegt. Somit lagen aus diesem Grund die Voraussetzungen für ein Grundurteil nicht vor.

Der Zulässigkeit des Grundurteils steht ferner entgegen, dass wesentliche Tatsachen für Grund und Höhe annähernd dieselben sind, jedenfalls aber ein enger Zusammenhang zwischen ihnen besteht. Nach der vertraglichen Vergütungsregelung in Ziffer 7.0 Abs. 2 des Vertrages vom 01./02.07.2008 wird die Erfolgsbeteiligung der Klägerin prozentual anhand der eingetretenen Kostenminderungen berechnet. Der Eintritt von Kostenminderungen aufgrund einer Beratungstätigkeit der Klägerin ist daher sowohl für den Grund des Anspruchs als auch für seine Höhe ein maßgeblicher Umstand. Die enge Verknüpfung von Grund und Höhe des Anspruchs zeigt sich daran, dass das Landgericht in den Entscheidungsgründen Stellung zu Fragen bezieht, die zumindest auch die Höhe der Vergütung betreffen. So sind die "Bereinigung von Weltmarkteffekten" sowie eine hierauf gerichtete Zusicherung der Klägerin und die Berechnungsweise beim Fehlen von Altverträgen maßgebliche Umstände, die die Vergütungshöhe bestimmen.

Der im unzulässigen Grundurteil zu sehende Verfahrensfehler rechtfertigt keine Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landgericht.

Zwar rechtfertigt das unzulässige Grundurteil - auf entsprechenden Antrag einer Partei - gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO grundsätzlich die im Ermessen des Berufungsgerichts stehende Zurückverweisung an das Gericht des ersten Rechtszugs. Allerdings ist stets zu berücksichtigen, dass eine Zurückverweisung der Sache in aller Regel zu einer Verteuerung und Verzögerung des Rechtsstreits und zu weiteren Nachteilen führt und dies den schützenswerten Interessen der Parteien entgegenstehen kann (BGH, NJW-RR 2005, S. 928). Zudem kann die Wertung des § 538 Abs. 1 ZPO nicht unberücksichtigt bleiben, nach dem das Berufungsgericht grundsätzlich die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden hat.

Danach ist eine Zurückverweisung nicht gerechtfertigt, wenn in der ersten Instanz ein Grundurteil erlassen wurde, obwohl die Höhe unstreitig war, also ein Endurteil wegen Entscheidungsreife des gesamten Rechtsstreits ergehen musste. In diesem Fall hat das Berufungsgericht gemäß § 538 Abs. 1 ZPO vielmehr auch über den Betrag zu entscheiden (Musielak in: Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Auflage, § 304 Rn. 13; Heßler in: Zöller, ZPO, 29. Auflage, § 538 Rn. 43). Nichts anderes kann gelten, wenn die Höhe des Anspruch in der zweiten Instanz unstreitig wird oder das Berufungsgericht jedenfalls ohne (weitere) Beweisaufnahme auch über die Höhe entscheiden kann. Ein solcher Fall liegt vor, nachdem die Klägerin die Klage teilweise zurückgenommen hat. Auf die nachfolgenden Ausführungen wird Bezug genommen.

III.

Die Feststellungsanträge sind zulässig. Das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO grundsätzlich erforderliche Feststellungsinteresse des Klägers folgt aus § 179 InsO. Eine zur Insolvenztabelle angemeldete Forderung, die bestritten geblieben ist, kann vom Gläubiger durch Feststellungsklage gerichtlich verfolgt werden. Eine Klageänderung ist in der Umstellung der Klageanträge nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß § 264 Nr. 3 ZPO nicht zu sehen.

IV.

Der Feststellungsantrag zu 1. ist - nach der erfolgten Teilklagerücknahme - begründet. Ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Zahlung von 406.049,06 € folgt aus § 611 Abs. 1 BGB.

Die Parteien haben unstreitig am 01./02.07.2008 einen "Vertrag zur ganzheitlichen Energieoptimierung" geschlossen. In der Sache handelt es sich um einen Dienstvertrag gemäß § 611 BGB. Mit der Ergänzungsvereinbarung vom 29.09./07.10.2008 haben die Parteien weitere Abnahmestellen in den Vertrag einbezogen.

Der Vertrag vom 01./02.07.2008 ist nicht gemäß § 134 BGB nichtig. Er verstößt nicht gegen die Regelungen des Rechtsberatungsgesetzes (RBerG) und des Rechtsdienstleistungsgesetzes (RDG).

Das Landgericht hat zu Recht auf die Vorschriften des Rechtsdienstleistungsgesetzes abgestellt, welches - mit Ausnahme der bereits vorher gültigen Ermächtigungsnormen - am 01.07.2008 in Kraft getreten ist; Art. 20 Satz 2 Gesetzes zur Neuordnung des Rechtsberatungsrechts (BGBl. I 2007 S. 2840 ff.). Gleichzeitig sind das Rechtsberatungsgesetz und die hierzu erlassenden Ausführungsverordnungen außer Kraft getreten. Die Parteien haben den Vertrag am 01./02.07.2008 geschlossen, mithin zu einem Zeitpunkt, als das Rechtsdienstleistungsgesetz bereits gültig und das Rechtsberatungsgesetz außer Kraft getreten war.

Soweit die Beklagte mit der Berufungsbegründung auf die Zeitpunkte des ersten Angebots, der Präsentation sowie der Verhandlungen abstellt, ergibt sich hieraus nichts anderes. Es ist bereits streitig, ob § 134 BGB auf Angebote bzw. Anträge im Sinne von § 145 BGB anzuwenden ist (so Ellenberger in: Palandt, BGB, § 134 Rn. 12; allerdings ohne jede Begründung). Hiergegen spricht, dass der Gesetzgeber bewusst zwischen der Nichtigkeit von Willenserklärungen (so § 105 BGB) und Rechtsgeschäften unterscheidet. § 134 BGB versagt nicht bereits den auf ein Rechtsgeschäft gerichteten Willenserklärungen die Wirkung, sondern erst dem Rechtsgeschäft selbst.

Dies kann aber letztlich dahinstehen bleiben. Die Parteien haben die Vertragsurkunde am 01. und 02.07.2008 unterschrieben. Selbst wenn die zuvor erfolgten Willenserklärungen nichtig gewesen wären, haben die Parteien damit erneut Willenserklärungen abgegeben, die nach den zu diesem Zeitpunkt geltenden Vorschriften zu behandeln sind.

Der Vertrag vom 01./02.07.2008 war - entgegen der Auffassung der Beklagten - nicht auf eine gemäß § 2 Abs. 1, § 3 RDG nicht erlaubte Rechtsdienstleistung gerichtet (vgl. BGH, Urteil vom 11.12.2013, IV ZR 137/13, Rn. 31, zitiert nach juris.de). Es kann bereits nicht festgestellt werden, dass der Klägerin nach dem Vertrag die Erbringung von Rechtsdienstleistungen im Sinne des § 2 Abs. 1 RDG oblag.

(1)

Nach dem Vertrag zur ganzheitlichen Energieoptimierung, dort die Ziffern 1.0 bis 6.0, schuldete die Klägerin im Wesentlichen eine Tätigkeit in wirtschaftlichen Angelegenheiten.

Der Begriff der Angelegenheiten im Sinne des § 2 Abs. 1 RDG meint indes Rechtsangelegenheiten, also solche, die auf Rechtsverwirklichung oder auf Rechtsgestaltung gerichtet sind. Diese sind abzugrenzen von den Wirtschaftsangelegenheiten, die vom Rechtsdienstleistungsgesetz nicht berührt sind. Dabei ist zu beachten, dass wirtschaftliche Vorgänge regelmäßig auch eine rechtliche Seite haben, mit der sie untrennbar verbunden sind. Im Anbetracht der Tatsache, dass nahezu alle Lebensbereiche rechtlich durchdrungen sind und kaum eine wirtschaftliche Betätigung ohne rechtliche Wirkung bleibt, kann es für die Einstufung als erlaubnispflichtige Rechtsdienstleistung nicht allein auf die rechtlichen Auswirkungen des Verhaltens ankommen. Nicht mehr von Rechtsangelegenheiten kann gesprochen werden, wenn Rechtsgeschäfte des täglichen Lebens getätigt werden, deren Voraussetzungen, Formen und Rechtsfolgen jedermann vertraut sind und die allgemein nicht als Betätigung auf rechtlichem Gebiet empfunden werden. Im Übrigen kommt es bei der Verknüpfung wirtschaftlicher Geschäfte mit der Besorgung von Rechtsangelegenheiten auf das Rangverhältnis von rechtlicher und wirtschaftlicher Seite an. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Rechtsberatungsgesetz ist danach zu fragen, ob die Vertragsparteien in erster Linie die rechtliche oder die wirtschaftliche Gestaltung anstreben. Tätigkeiten wirtschaftlicher Art sind solche, bei denen eine besondere rechtliche Prüfung weder verkehrsüblich noch im Einzelfall offensichtlich geboten noch vom Auftraggeber ausdrücklich gewünscht ist. Von einer Rechtsbesorgung ist dagegen stets auszugehen, wenn der Handelnde zum Ausdruck bringt, dass er die Anwendung des Rechts beherrscht und der Rechtssuchende ihn gerade aus diesem Grund beauftragt. Danach liegen wirtschaftliche Angelegenheiten vor, wenn es um die Besorgung wirtschaftlicher Belange geht und der Auftraggeber eine rechtliche Prüfung ausdrücklich ausgeschlossen hat oder wenn eine rechtliche Prüfung von der Art des Geschäfts her nicht in Betracht kommt, nicht verkehrsüblich oder im Einzelfall nicht geboten ist. Im Übrigen ist darauf abzustellen, ob es zur Bearbeitung der Rechtsangelegenheiten einer besonderen Sachkunde bedarf, die durch ein Studium oder Berufserfahrung erworben wird. (Weth in: Henssler/Prütting, BRAO, 3. Auflage, § 2 RDG Rn. 10 ff.)

(2)

Die Kündigung eines Vertragsverhältnisses ist Rechtsdienstleistung, wenn diese erst erklärt werden kann, nachdem die Voraussetzungen hierfür mit Blick auf den konkreten Fall geprüft und bejaht worden sind. Keine Rechtsdienstleistung nach § 2 Abs. 1 RDG ist dagegen die bloße Mitwirkung bei einer Vertragskündigung durch formularmäßige Erklärung. Hierzu zählen vor allem die Fälle, in denen die Kündigung ohne Grund möglich ist. (Deckenbrock/Henssler, RDG, 4. Auflage, § 2 Rn. 57)

Danach ist die Tätigkeit der Klägerin im Hinblick auf die Kündigung bestehender Vertragsverhältnisse nicht als Rechtsdienstleistung im Sinne des § 2 Abs. 1 RDG zu werten. Ziel der Prüfung bestehender Energielieferverträge durch die Klägerin war nach dem zugrunde liegenden Vertrag offensichtlich, Optimierungsmöglichkeiten unter anderem im Hinblick auf die Kostenseite vorzunehmen. Diesbezüglich war es auch erforderlich zu ermitteln, wann eine ordentliche Kündigung des Vertragsverhältnisses möglich gewesen ist. Insoweit war aber keine (vertiefte) rechtliche Prüfung erforderlich. Vielmehr hatte die Klägerin allein die Kündigungsfristen und Vertragslaufzeiten anhand der vertraglichen Vorgaben herauszulesen und hieraus Vertragsbeendigungszeitpunkte zu errechnen. Dass die Klägerin die Verträge auch auf außerordentliche Kündigungen geprüft hat, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Vor diesem Hintergrund stellt sich auch das Zurverfügungstellen von Kündigungsformularen nicht als Rechtsdienstleistung dar.

(3)

Der Erlaubnisvorbehalt des Rechtsdienstleistungsgesetzes greift grundsätzlich auch bei Verhandlungen mit dem Gegner des Rechtssuchenden ein. Allerdings liegt eine Rechtsprüfung nur vor, wenn komplexe rechtliche Fragen im Rahmen der Verhandlungen diskutiert werden. Geht es allein um das Aus- und Verhandeln wirtschaftlicher Eckdaten, liegt keine - auch keine schematische - Rechtsanwendung vor. (Deckenbrock/Henssler, RDG, 4. Auflage, § 2 Rn. 57)

Vorliegend ist nicht hinreichend ersichtlich, dass die Verhandlungen der Klägerin mit den Energieversorgungsunternehmen über das Aus- und Verhandeln der wirtschaftlichen Eckdaten, also der Lieferkonditionen hinausgeht. Soweit sich die Beklagte auf das Schreiben der Klägerin vom 21.07.2009 (Anlage B4) bezieht, ergibt sich hieraus zunächst lediglich, dass die Klägerin die für ihre "Beratungstätigkeit relevanten Vertragsdaten ... überprüft" haben will. Auch soweit sie Anmerkungen zum "neuen Erdgaslieferungsvertrag" macht, betrifft dies im Wesentlichen wirtschaftliche Aspekte. Eine juristische Prüfung hat die Klägerin dagegen ausdrücklich der Beklagten vorbehalten.

(4)

Auch im Hinblick auf die "Beratung im Hinblick auf die Stromsteuern" wird nicht deutlich, dass diese über die Anwendung der zutreffenden Steuersätze hinausgeht. Dies folgt insbesondere nicht daraus, dass die Klägerin die Begriffe "Zusammenfassung der C-Vorschläge" Maßnahmen mit "Ökosteuer-Strom", "Rückerstattung-Strom", "Steuerbefreiung-Erdgas" usw. verwendet. Soweit die Beklagte vorträgt, das Schreiben der Klägerin vom 27.05.2011 (Anlage B6) befasse sich ausschließlich mit steuerlichen Angelegenheiten, lässt sich dies dem Schreiben nicht entnehmen. In dem Schreiben geht die Klägerin zunächst auf von der Beklagten übersandte Abrechnungsbelege ein, die sie nach Prüfung als sachlich und rechnerisch richtig bewertet. Nach einem Hinweis auf erzielte Einsparungen und der Bitte, die Vergütung zu entrichten, fasst die Klägerin sodann anlässlich des anstehenden Auftragsendes die von ihr durchgeführte Beratungstätigkeit zusammen. Die Behandlung steuerlicher Aspekte ergibt sich hieraus nicht.

Der in diesem Zusammenhang erfolgte Hinweis der Beklagten, die Prüfungen hätten auch das Sachenrecht, das Gesetz der Wettbewerbsbeschränkungen, des Grundbuchrechts und des Rechts der privaten und/oder Grunddienstbarkeiten sowie vertragsrechtliche Prüfungen umfasst ist, bleibt ohne Substanz und erfolgt ersichtlich ins Blaue hinein.

(5)

Allein die Durchführung von "Ausschreibungen" stellt ebenfalls keine Rechtsdienstleistung dar. Es ist nicht ersichtlich, dass die Ausschreibung über die Mitteilung der wirtschaftlichen Grundparameter und der Einholung entsprechender Angebote von Energielieferanten hinausgegangen ist.

(6)

Auch soweit die Beklagte auf das "Contracting" abstellt, liegt keine Rechtsdienstleistung vor. Nach den Feststellungen des Landgerichts ist es unstreitig, dass die Klägerin keine Contracting-Leistungen erbracht hat. Nach der vertraglichen Vereinbarung war sie lediglich verpflichtet, bestehende Contracting-Verträge auf Optimierungspotential zur überprüfen und generell zu prüfen, ob Contracting eine sinnvolle Option bei der Umsetzung von Einsparungsvorschlägen oder Austausch/Neuanschaffung von Anlagen darstellt. Mithin ist eine Prüfung in wirtschaftlicher, nicht rechtlicher Hinsicht geschuldet.

Soweit dem entgegen einzelne Tätigkeiten der Klägerin als Rechtsdienstleistungen im Sinne des § 2 Abs. 1 RDG anzusehen wären, wären diese zudem gemäß § 5 Abs. 1 RDG erlaubt. Entgegen der Bewertung der Beklagten wären diese Rechtsdienstleistungen als Nebenleistung zu bewerten. Ob eine Nebenleistung vorliegt, ist nach Inhalt, Umfang und sachlichem Zusammenhang mit der Haupttätigkeit unter Berücksichtigung der Rechtskenntnisse zu beurteilen, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind. § 5 Abs. 1 Satz 2 RDG stellt insoweit zunächst auf Inhalt und Umfang der Rechtsdienstleistung ab. Danach kommt es bei der Gewichtung von Haupt- und Nebentätigkeit zum einen auf den Zeitanteil der rechtsdienstleistenden Tätigkeit und zum anderen auf die - objektiv zu beurteilende - Bedeutung der Rechtsfrage für den Rechtssuchenden an. Entscheidend ist, ob die Rechtsdienstleistungen Kern und Schwerpunkt der Tätigkeit darstellen oder nicht (Henssler/Prütting, BRAO, 3. Auflage, § 5 RDG Rn. 10).

Schwerpunkt des streitgegenständlichen Vertrages war indes die Einsparung von Energiekosten durch technische und kaufmännische Optimierung. Die rechtlichen Gesichtspunkte spielten dabei nur eine Nebenrolle. Erbringt ein Energieberater nicht nur eine technischbetriebswirtschaftliche Beratung zur Verbesserung des Energieverbrauchs, sondern bietet er darüber hinaus auch die Analyse der Energiebezugsbedingungen und die Prüfung einer vorzeitigen Kündigung des bestehenden Energielieferungsvertrags an, so ist diese Tätigkeit grundsätzlich zulässige Nebenleistung im Sinne des § 5 Abs. 1 RDG (Deckenbrock/Henssler, RDG, 4. Auflage, § 5 Rn. 56, mit weiteren Nachweisen). Die Erbringung solcher Dienstleistungen steht im sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit, weil die Möglichkeit zur Reduzierung der Energiekosten auch davon abhängt, ob mit den Lieferanten eine vertragliche Bindung besteht und gegebenenfalls mit welcher Dauer. Der Bereich der Nebenleistungen wird erst verlassen, wenn sich im Hinblick auf den konkreten Kündigungsgrund besondere rechtliche Fragestellungen ergeben, wie dies etwa bei einer außerordentlichen Kündigung der Fall sein kann (Deckenbrock/Henssler, RDG, 4. Auflage, § 5 Rn. 56, mit weiteren Nachweisen). Dass die Klägerin insoweit Rechtsdienstleistungen erbracht hätte, behauptet die Beklagte nicht.

Entgegen der von der Beklagten im Schriftsatz vom 04.07.2016 offensichtlich vertretenen Auffassung kann nicht festgestellt werden, dass durch das Schreiben der Klägerin vom 31.08.2008 ein gesondertes Vertragsverhältnis begründet worden ist. Insoweit liegt neues, streitiges Vorbringen im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO vor, ohne dass die Zulassungsvoraussetzungen dargelegt oder ersichtlich wären. Erstinstanzlich war vielmehr unstreitig, dass die Klägerin die abgerechneten Tätigkeiten insgesamt im Rahmen des Vertrages zur ganzheitlichen Energieoptimierung erbracht hat. Soweit überhaupt von einer Tätigkeit auszugehen ist, die über die reine Anwendung von Steuergesetzen und Steuersätzen hinausgeht, wäre daher auch diese Tätigkeit als zulässige Nebentätigkeit zu bewerten.

Die Vergütungshöhe folgt aus Ziffer 7.0 des Vertrages vom 01./02.07.2008. Diese Regelung ist nicht wegen eines Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 BGB unwirksam. Die Unwirksamkeit weiterer Vertragsklauseln macht die Beklagte nicht geltend.

Es handelt sich bei Ziffer 7.0 des Vertrages bereits nicht um eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 305 BGB.

Nach § 305 Abs. 1 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingung alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt. Als Allgemeine Geschäftsbedingungen sind daher nur "vorformulierte" Vertragsbedingungen anzusehen. "Vorformuliert" sind Vertragsbedingungen, wenn sie zeitlich vor dem Vertragsabschluss fertig formuliert vorliegen, um in künftige Verträge einbezogen zu werden. Das ist ohne weiteres der Fall, wenn die Vertragsbedingungen in schriftlicher Form vorbereitet und für die Einbeziehung in abzuschließende Verträge bereitgestellt sind. "Vorformuliert" sind Vertragsbedingungen auch dann, wenn sie nicht schriftlich niedergelegt, sondern zum Zweck künftiger Verwendung als Textbausteine eines Computer-Programms oder sonstigen Datenträgers gespeichert sind. (Basedow in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage, § 307 Rn. 13 ff.) Insoweit ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Klägerin die Vertragsklauseln Ziffer 7.0 in wesentlichen Teilen vorformuliert hat.

Gemäß § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB liegen Allgemeine Geschäftsbedingungen aber nicht vor, wenn die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien "im Einzelnen ausgehandelt" sind. "Aushandeln" setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs mehr als "Verhandeln" voraus. Der Verwender muss den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellen und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumen. Dabei muss der Verhandlungspartner zumindest die reale Möglichkeit erhalten, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen beeinflussen zu können. Daher reicht für ein "Aushandeln" ein ausdrückliches Einverständnis des Kunden nach einem Hinweis auf die belastende Klausel nicht aus. Vielmehr muss die Klausel vom Kunden "in seinen rechtsgeschäftlichen Gestaltungswillen" aufgenommen worden sein. (Basedow in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage, § 307 Rn. 34 ff.)

Diese Voraussetzungen liegen für die Vergütungsregelung in Ziffer 7.0 des Vertrages vor. Der Verhandlungsführer der Beklagten hat im Rahmen der Vertragsverhandlungen unstreitig Änderungswünsche im Hinblick auf Ziffer 7.0 Abs. 1 und 2. des Vertrag geltend gemacht, auf die sich die Parteien im Rahmen des Vertragsschlusses geeinigt haben. Mit der Verhandlung über die Berücksichtigung von Einsparungen aufgrund von Investitionen (Ziffer 7.0 Abs. 1) und die Klarstellung in Bezug auf nicht verwirklichte Optimierungsvorschläge (Ziffer 7.0 Abs. 2) haben die Parteien über die Vergütungsregelung in Bezug auf Grundhonorar und Erfolgsanteil verhandelt. Sie haben insbesondere im Hinblick auf die Berücksichtigung von investitionsbedingten Kosteneinsparungen eine Änderung und im Übrigen jedenfalls eine Klarstellung der vorformulieren Regelung herbeigeführt. Damit hat sich die Klägerin bereit erklärt, ihre Vorgabe zur Vergütungsberechnung abzuändern. Auch im Hinblick auf das Verhältnis von Grundhonorar und Erfolgsbeteiligung hätte sich die Beklagte ausweislich ihres Schreibens vom 13.06.2008 eingelassen. Dass sie in dem Schreiben kein weiteres Entgegenkommen gezeigt hat, schließt ein Aushandeln der Vergütungsregelung nicht aus.

Zudem unterliegt Ziffer 7.0 des Vertrages als Preisvereinbarung für die Hauptleistung nicht der Inhaltskontrolle.

Nach § 307 Abs. 3 BGB sind nur solche Allgemeinen Geschäftsbedingungen kontrollfähig, die von Rechtsvorschriften abweichen oder diese ergänzende Regelungen enthalten. Abreden unmittelbar über den Gegenstand des Vertrages sowie Regelungen, die den Leistungsinhalt oder das zu zahlende Entgelt festlegen, unterfallen nicht der Inhaltskontrolle. Andererseits gebietet der Schutzzweck der Vorschriften über Allgemeine Geschäftsbedingungen, eine Inhaltskontrolle zu ermöglichen, wenn Klauseln Nebenpunkte regeln, denen der Durchschnittskunde bei Vertragsschluss typischerweise weniger Beachtung schenkt. Darüber hinaus sind alle Preisklauseln, gleichgültig, ob sie Haupt- oder Nebenentgelte festlegen oder vom dispositiven Recht abweichen, nach § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB der Transparenzkontrolle unterworfen. Die Rechtsprechung zählt zu den kontrollfreien Preisvereinbarungen nur diejenigen (transparenten) Klauseln, die den zu zahlenden Preis unmittelbar festlegen, gleichgültig, ob es sich um den Preis für die Hauptleistung oder eine Neben- oder Sonderleistung handelt. Kontrollfähig sind dagegen sogenannte Preisnebenabreden, das heißt Abreden, die zwar mittelbar Auswirkungen auf den Preis haben, an deren Stelle aber, wenn eine wirksame vertragliche Regelung fehlt, dispositives Recht treten kann. Kontrollfähig bleiben zudem solche AGB-Klauseln, die das Entgelt unter Abweichung von gesetzlich vorgeschriebenen Preisen festlegen. Der Inhaltskontrolle unterworfen sind weiterhin Klauseln, die dem Verwender ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht einräumen (Wurmnest in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage, § 307 Rn. 16).

Nach diesen Grundsätzen stellt Ziffer 7.0 des Vertrages eine kontrollfreie Preisvereinbarung dar, die allein der Transparenzkontrolle gemäß § 307 Abs. 3 Satz BGB unterworfen ist. In ihr wird allein das Entgelt für die Leistungen der Klägerin und seine Berechnungs- und Zahlungsweise geregelt. Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich nicht um Preisnebenabreden.

Letztlich verstößt die Vereinbarung in Ziffer 7.0 des Vertrages nicht gegen wesentliche Grundlagen gesetzlicher Regelungen. Dass durch die Preisklausel eine Vergütung für Tätigkeiten der Klägerin vereinbart worden ist, die diese allein im eigenen Interesse vornimmt, ist nicht ersichtlich. Vielmehr sieht die Klausel Vergütungen für Beratungsleistungen der Klägerin vor, die auf Seiten der Beklagten zu Kostenminderungen geführt haben. Ein Handeln im eigenen Interesse der Klägerin (mit Ausnahme des Vergütungsinteresses) ist danach nicht ersichtlich. Vor diesem Hintergrund ist der Grundgedanke von Leistung und Gegenleistung nicht verletzt. Dass die Klägerin nicht von Kostenminderungen profitieren sollten, die ohne Mitwirkung der Klägerin eingetreten sind, ist nach der vertraglichen Klausel vielmehr ausdrücklich ausgeschlossen (vgl. Ziffer 7.0 Abs. 2).

Zu Recht hat das Landgericht einen Verstoß gegen das Transparenzgebot verneint. Nach § 307 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 BGB kann sich eine die Unwirksamkeit der Klausel begründende unangemessene Benachteiligung auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

Maßstab der Transparenz sind die Verständnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertreters der angesprochenen Kundenkreise. Soweit AGB im Massenverkehr gegenüber jedermann Verwendung finden, ist ihre Verständlichkeit also aus der Sicht des durchschnittlich informierten (rechtsunkundigen) Bürgers zu prüfen. Kontrahiert der Verwender mit einem Verbraucher, kommt es auf die Sicht des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers" an, von dem ein "normales Sprach-, Logik-, Fach- und Rechenverständnis" erwartet werden kann, nicht aber "darüber hinausgehende Fähigkeiten". Bei Verträgen zwischen Unternehmen verschiedener Handelsstufen innerhalb ein und derselben Branche kann dagegen regelmäßig ein höheres Fachwissen der Kundschaft vorausgesetzt werden, wobei zwischen den signifikant unterschiedlichen Verständnis- und Erwartungshorizonten verschiedener kaufmännischer Durchschnittskundentypen zu differenzieren ist. (Wurmnest in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage, § 307 Rn. 62) Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot kann sich insbesondere aus der äußeren Gestaltung und fehlenden Bestimmtheit der Regelung sowie aus einer irreführenden Darstellung und Verschleierung der Rechtslage ergeben. Ein solcher Verstoß ist nicht zu erkennen.

(1)

Die Regelung ist vielmehr übersichtlich aufgebaut und stellt die Vergütungsregelung nachvollziehbar dar.

So enthält zunächst Ziffer 7.0 Abs. 1 in seinem Satz 1 eine klare Regelung zur Grundvergütung. Die weiteren Sätze beschäftigen sich allein mit der (gestaffelten) Fälligkeit des Grundhonorars. Auch insoweit besteht zunächst eine klare Regelung mit drei datumsmäßig bestimmten Raten. Diese Fälligkeit wird im Weiteren (zugunsten der Beklagten) unter weitere Voraussetzungen gestellt, die aber ohne vertiefte Rechtskenntnisse gut nachvollziehbar sind. Insbesondere verwenden die Regelung keine Fachbegriffe, die besondere Kenntnisse einer Fach- oder Rechtsmaterie voraussetzen.

Auch die Regelung zum Erfolgsanteil ist nachvollziehbar und verwendet keine entsprechenden Fachbegriffe. Wesentlich sind insoweit die Sätze 1 bis 4 von Ziffer 7.0 Abs. 2 des Vertrages. Danach hat die Beklagte eine Vergütung in Höhe von 35 % der durch die Beratungstätigkeit erzielten Kostenminderungen zu zahlen. Die Sätze 6 und 7 von Ziffer 7.0 Abs. 2 des Vertrages stellen lediglich eine Wiederholung in Bezug auf die Kausalität zwischen Beratung und Kostenminderung dar (keine Vergütung für Kostenminderung ohne Mitwirkung und nicht umgesetzte Vorschläge). Die Vergütungspflicht in Ziffer 7.0 Abs. 2 Satz 1 des Vertrages knüpft nachvollziehbar an die Kostenminderungen an.

Allein dass es sich bei dem Begriff der Kostenminderung nicht um einen fest umrissenen Fachbegriff der Rechtssprache handelt, führt nicht dazu, dass die Klausel intransparent ist. Vielmehr kommt es sodann darauf an, wie der Begriff aus der Sicht eines durchschnittlichen Vertreters der angesprochenen Kundenkreise zu verstehen ist (vgl. BGH, NJW 2013, S. 2739 Rn. 23, zitiert nach juris. de). Insoweit ergibt sich bereits aus der Klausel selbst, was unter Kostenminderungen zu verstehen ist, nämlich nach dem Klammerzusatz Einsparungen und Rückvergütungen.

(2)

Es kann auch nicht festgestellt werden, dass das Honorarsystem der Beklagten auf einer Irreführung beruht. Eine solche Irreführung ergibt sich nicht allein aus der Verwendung des Begriffs "Institut" im Firmennamen. Zwar handelt es sich bei Instituten häufig um Lehr- oder Forschungseinrichtungen. Der Begriff ist jedoch nicht gesetzlich geschützt und dem Vortrag der Beklagten lässt sich nicht entnehmen, dass die Klägerin einen entsprechenden Rechtsschein erzeugt hat. Es handelt sich bei der Klägerin vielmehr erkennbar um eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, also eine Kapitalgesellschaft, der es auf eine wirtschaftliche Teilhabe an den erzielten Einsparungen ankam. Dies ergibt sich bereits aus der Präsentation der Klägerin, in der als Motivation die Absicherung des Grundhonorars und das Erlangen der Erfolgsbeteiligung ausdrücklich aufgeführt sind.

Insoweit kann dahinstehen, ob Ausgangspunkt der Beklagten gewesen ist, "etwas für die Umwelt zu tun". Denn sowohl der Präsentation der Klägerin als auch dem Vertragstext ist deutlich zu entnehmen, dass die Vergütung der Klägerin nicht allein von der Einsparung im Hinblick auf den Energieverbrauch abhängen, sondern dass es maßgeblich auf die Energiekosten ankommen sollte. Ziel des "Systems C" war nach dem Deckblatt der Präsentation und nach der Präambel des Vertrages die "Minimierung der Energie- und Wasserkosten". Die Energieoptimierung sollte nicht nur aus ökologischen Gründen erfolgen, sondern auch aus wirtschaftlichen Gründen. Sowohl aus der Präsentation als auch dem Vertragstext wird deutlich, dass die "Kaufmännische Optimierung", die erkennbar nicht zu einer Reduzierung des Energieverbrauchs führen konnte, einen wesentlichen Tätigkeitsbereich der Klägerin ausmachen sollte. Die Stellung innerhalb der Darstellungen spricht sogar eher dafür, dass die "Kaufmännische Optimierung" im Vordergrund stand.

Zu Recht ist das Landgericht von einer Anwendbarkeit von Ziffer 7.0 Abs. 2 des Vertrages auf die mit der Ergänzungsvereinbarung vom 29.09./07.10.2008 in den Vertrag einbezogenen Abnahmestellen ausgegangen.

Gemäß § 2 Satz 2 der Ergänzungsvereinbarung sollten die Bestimmungen des "o. g. Auftrages", also des in der Überschrift der Ergänzungsvereinbarung genannten Auftrages vom 01.07.2008 ergänzend Anwendung finden, "soweit sie den vorstehenden Vereinbarungen nicht widersprechen". Damit ist die Vergütungsregelung in Ziffer 7.0 des Vertrages vom 01./02.07.2008 auf die weiteren Abnahmestellen anwendbar, da ein Widerspruch zu den Regelungen der Ergänzungsvereinbarung nicht besteht.

§ 1 der Ergänzungsvereinbarung regelt allein die Einbeziehung und den Umfang des Auftrages im Hinblick auf die weiteren Abnahmestellen. § 2 der Ergänzungsvereinbarung enthält lediglich eine Regelung im Hinblick auf das (nicht zusätzlich zu entrichtende) Grundhonorar. Dass die Regelung zum Grundhonorar in § 2 Satz 1 der Ergänzungsvereinbarung eine abschließende Regelung zur Vergütung insgesamt darstellen sollte, kann dem Vertragstext nicht entnommen werden. Hiergegen sprechen bereits der Wortlaut, der allein das Grundhonorar betrifft, und die Stellung der Regelung innerhalb der Ergänzungsvereinbarung. So ist die Regelung nicht Gegenstand eines gesonderten Paragrafen, sondern steht im Zusammenhang mit der ergänzenden Bezugnahme auf die bestehenden vertraglichen Regelungen. Wieso die abschließende Regelung nicht zu § 2 gehören soll - wie die Beklagte ohne nähere Erläuterung behauptet - ist nicht ersichtlich. Hierfür sprechen insbesondere nicht die im Vereinbarungstext eingesetzten Abstände, da der zwischen den Regelungen bestehende Abstand von ca. 0,6 cm ebenso zwischen den Sätzen 1 und 2 des Abs. 1 angewandt worden ist.

Zu Recht hat das Landgericht ausgeführt, dass nicht ersichtlich ist, warum die Klägerin weitere Leistungen ohne Vergütung hätte vornehmen sollen. Insoweit ist der Grundgedanke des § 612 Abs. 1 BGB zu berücksichtigten, nach dem eine Vergütung als stillschweigend vereinbart gilt, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.

Etwas anderes ergibt sich nicht aus dem von der Klägerin gefertigten Entwurf der späteren Ergänzungsvereinbarung. Zwar ist hierin die Frage des Grundhonorars bzw. seines Ausschlusses nicht geregelt, obwohl nach der Email vom 17.12.2009 ein zusätzliches Grundhonorar nicht in Rechnung gestellt werden sollte. Allerdings ist schon fraglich, ob aus dem späteren Entwurf überhaupt Rückschlüsse auf die zwei Jahr zuvor geschlossene Vereinbarung gezogen werden können. Jedenfalls spräche insoweit die im Entwurf enthaltene Erhöhung des Erfolgsanteils von 35 % auf 50 % für eine bestehende Vereinbarung eines Erfolgsanteils von 35 %. Dass der Ausschluss des Grundhonorars nicht gesondert erwähnt ist, steht dem nicht entgegen. Da die ursprüngliche Vereinbarung ein Grundhonorar unabhängig bzw. jedenfalls nicht erkennbar abhängig von den einbezogenen Betriebsstellen vorsieht, war eine Vereinbarung lediglich erforderlich, soweit ein weiteres Grundhonorar hätte vereinbart werden sollen. Der Ausschluss eines zusätzlichen Grundhonorars in der Vereinbarung vom 29.09./07.10.2008 hat daher lediglich klarstellende Wirkung.

Dass die Parteien den Inhalt der Ergänzungsvereinbarung vom 29.09./07.10.2008 übereinstimmend im Sinne der Beklagten verstanden haben, hat die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte weder hinreichend dargelegt noch unter Beweis gestellt.

Mit der Vereinbarung haben die Parteien auch die vertraglich vereinbarte Schriftform gewahrt. Die Parteien haben die ergänzende Anwendung der Bestimmungen des Ursprungsvertrags entsprechend § 127 Abs. 1, § 126 Abs. 1 Satz 1 BGB in einer Urkunde in Schriftzeichen dargestellt und die Unterzeichnung ist auf derselben Urkunde erfolgt. Einer Wiedergabe der in Bezug genommenen Vertragsbestimmungen bedurfte es ebenso wenig wie eine feste körperliche Verbindung der Ergänzungsvereinbarung mit dem Ursprungsvertrag. Vielmehr genügte es für die Schriftform des gesamten Vertragswerks aus, wenn die Nachtragsurkunde auf den ursprünglichen Vertrag Bezug nimmt und zum Ausdruck bringt, es solle unter Einbeziehung der Ergänzung bei dem verbleiben, was früher bereits formgültig niedergelegt war (vgl. BGH, NJW 1992, S. 2283, 2284 zum Mietvertrag).

Nachdem die Klägerin im Berufungsverfahren die Klage insoweit zurückgenommen hat, als sie hinsichtlich der Rechnungen Nr. 3974, 3975 und 4696 bis 4699 nunmehr noch eine Erfolgsbeteiligung von 35 % begehrt, kann offenbleiben, ob die Parteien mündlich eine weitere Ergänzungsvereinbarung getroffen haben, mit der die Erfolgsbeteiligung für die mit der Ergänzungsvereinbarung aufgenommenen Abnahmestellen auf 50 % erhöht worden ist.

Die tatsächlichen Voraussetzungen für die geltend gemachten Erfolgsbeteiligungen liegen vor. Entsprechend Ziffer 7.0 Abs. 2 des Vertrages vom 01./02.07.2008 ist es aufgrund einer Beratungstätigkeit der Klägerin zu einer Kostenminderung bei der Beklagten gekommen, nachdem das Grundhonorar von 60.000,00 € netto durch Kostenminderungen vollständig amortisiert war, Ziffer 7.0 Abs. 2 Satz 3 des Vertrages. Investitionskosten im Sinne der Ziffer 7.0 Abs. 2 Satz 4 des Vertrages stehen nicht im Raum.

Das Landgericht hat den Einwand der Beklagten, dass eine Amortisierung des Grundhonorars nicht erfolgt sei, als unbeachtlich zurückgewiesen. Damit ist das Landgericht von einer Amortisation ausgegangen. Gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht an die festgestellten Tatsachen gebunden, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Da der Grundsatz der freien Beweiswürdigung gilt, reicht es hierfür nicht aus darzulegen, dass die Beweiswürdigung auch anders hätte vorgenommen werden können. Erforderlich ist vielmehr, konkrete Fehler wie Verstöße gegen Denkgesetze, gegen anerkannte Erfahrungssätze, gegen Verwertungsverbote aufzuzeigen oder Widersprüche oder Lücken in der Beweiswürdigung darzulegen (BGH NJW 2004, S. 2152 Rn. 11 ff.; KG, BauR 2011, S. 2006 Rn. 4; Heßler in: Zöller, ZPO, 30. Auflage, § 529 Rn. 3 ff. mit weiteren Nachweisen). Derartige Fehler zeigt die Beklagte gerade nicht auf. Sie wiederholt schlicht ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass es auf eine Senkung des Energieverbrauchs nach den vertraglichen Vereinbarungen nicht ankommt und der Klägerin auch bei reinen Kostensenkungen eine Erfolgsbeteiligung zusteht. Die Vergütungspflicht knüpft nach der vertraglichen Regelung allein an Kostenminderung an. Dass lediglich solche Kostenminderungen zu berücksichtigen sein sollten, die zugleich auch eine Minderung des Energieverbrauchs bedeuteten, lässt sich dem Vertrag nicht entnehmen. Eine entsprechende Auslegung widerspräche auch dem für die Beklagte erkennbaren Interesse der Klägerin, da diese ansonsten einen Großteil der ihr obliegenden Leistungen ohne Erfolgsbeteiligung hätte ausführen müssen. Die kaufmännische Optimierung gemäß Ziffer 1.0 des Vertrages war nach der Beschreibung der durchzuführenden Tätigkeiten erkennbar nicht auf die Senkung des Energieverbrauchs, sondern allein auf die Reduzierung der Kosten gerichtet. So spricht Ziffer 1.2 ausdrücklich von der "Optimierung der Energiebezugskosten" und Ziffer 1.3 von einer "Reduzierung/Optimierung der derzeitigen Kosten". Es ist auch ohne weiteres ersichtlich, dass eine kaufmännische Überprüfung durch "Prüfung der Abrechnungsbelege" und "Prüfung der aktuellen Bezugs- und Entsorgungskosten" nicht zu einer Senkung des Energieverbrauchs führen kann.

Soweit die Beklagte eine Kausalität der klägerischen Tätigkeit für die Kostenminderungen in Frage stellt, da sie selbst in der Vergangenheit die Preise verglichen und Verhandlungen geführt habe, hat das Landgericht dies zu Recht nicht als erheblich angesehen. Die Parteien haben vereinbart, dass die Klägerin eine prozentuale Erfolgsvergütung abhängig von den durch ihre Beratungstätigkeit veranlassten Kostenminderungen erhalten sollte. Dass die Beklagte selbst in der Vergangenheit Preise verglichen und Verhandlungen geführt hätte, stellt die Kausalität der klägerischen Beratungsleistung für eine eingetretene Kostenminderung nicht in Frage. Es hätte der Beklagten freigestanden, auch weiterhin selbst eine Optimierung der Energiekosten zu versuchen. Dies hat sie offensichtlich nicht gewollt und die Klägerin hiermit beauftragt. Dann ist sie auch an die Vergütungsverpflichtung gebunden. Eine Einschränkung der Vergütungspflicht auf die Kostenminderungen, die die Beklagte nicht selbst hätte erzielen können, lässt sich dem Vertrag nicht entnehmen.

Der Vergütungsregelung in Ziffer 7.0 des Vertrages vom 01./02.07.2008 lässt sich nicht entnehmen, dass Kostenminderungen die zwar auf der Beratungstätigkeit der Klägerin beruhten, aber letztlich auf fallende Preise für die Energiebeschaffung auf dem Weltmarkt zurückzuführen waren, nicht zu berücksichtigen sind. Eine derartige Auslegung widerspricht auch den erkennbaren Interessen der Klägerin. Insbesondere die "Prüfung der aktuellen Bezug- und Entsorgungskosten" gemäß Ziffer 1.3 des Vertrages zielte bereits nach dem Wortlaut unter anderem darauf ab, die bestehende Kostensituation auf ihre Übereinstimmung mit dem Markt ("marktgerecht") zu überprüfen und gegebenenfalls eine entsprechende Optimierung in die Wege zu leiten. Dann war es aber gerade Aufgabe der Klägerin, die aufgrund der bestehenden Verträge zu zahlenden Energiekosten mit den aktuellen Marktpreisen zu vergleichen, um hieraus Kostenminderungen für die Beklagte zu erwirtschaften. Dass dieser Teil der klägerischen Dienstleistung nicht der Vergütungspflicht unterliegen sollte, ergibt sich aus dem Vertrag nicht. Insbesondere folgt dies nicht aus Ziffer 7.0 Abs. 2 Satz 6 des Vertrages, da durch diese Regelung nur Kostenminderungen außer Betracht bleiben, die ohne Mitwirkung der Klägerin eingetreten sind. Dies ist bei dem Abschluss neuer Verträge aufgrund der Beratungsleistung der Klägerin nicht der Fall.

Der Vertrag ist nicht aufgrund einer Zusicherung des Geschäftsführers der Klägerin entsprechend der Behauptung der Beklagten auszulegen. Das Landgericht hat eine derartige Zusicherung, die im Text des Vertrages keinen Niederschlag gefunden hat, bereits als nicht hinreichend substantiiert dargelegt angesehen. An diese Nichtfeststellung ist der Senat nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden.

Die Beklagte hat mit der Klagebegründung lediglich vorgetragen, dass der Geschäftsführer der Klägerin bei der Präsentation und bei weiteren Gelegenheiten gegenüber den Zeugen L1, C1 und X1 zugesichert habe, dass in die Berechnung des Erfolgshonorars keine Reduzierungen einflössen, die sich aus Marktentwicklungen und Markteffekten ergeben. Dem ist die Klägerin bereits mit Schriftsatz vom 01.04.2014 entgegengetreten, hat die fehlende Substanz der Behauptung gerügt und behauptet, dass der Zeuge S zu keinem Zeitpunkt vor der Vertragsunterzeichnung bei der Beklagten gewesen sei. Die Beklagte hat ihren Vortrag daraufhin lediglich dahingehend ergänzt, dass die Mitarbeiter der Klägerin O und C2 bei einer Besprechung im Jahr 2012, also vier Jahre nach Vertragsschluss, darauf hingewiesen hätten, dass die Klägerin auch mit anderen Kunden durchaus Vereinbarungen getroffen habe, die eine Marktpreisentwicklung berücksichtigten. Damit hat die Beklagte die angebliche Zusicherung des Zeugen S nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Es ist bereits nicht ersichtlich, wann und in welchem zeitlichen Zusammenhang mit dem Vertragsschluss der Zeuge diese Aussage getroffen haben soll. Darüber hinaus hält die Beklagte ausweislich der Berufungsbegründung auch offensichtlich an ihrer erstinstanzlichen Behauptung nicht mehr fest, da sie nunmehr eine entsprechende Aussage des Zeugen B behauptet. Insoweit ist der Vortrag indes neu und sind die Voraussetzungen für eine Zulassung gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht dargelegt. Allein aus der angeblichen Aussage der Zeugen O und C2 Jahre nach dem Vertragsschluss ist ein zwingender Schluss auf ein entsprechendes, übereinstimmendes Verständnis der Parteien nicht möglich. Die in Bezug genommene E-Mail des Zeugen B vom 17.06.2008 kann allenfalls ein Gespräch des Zeugen S mit den Zeugen C1 bestätigen, nicht aber dessen Inhalt.

Im Hinblick auf die Optimierung der Gaslieferungsverträge ist nicht zu beanstanden, dass die Klägerin in Fällen, in denen ein Altvertrag nicht vorhanden gewesen ist, bei der Berechnung der Kostenminderung von der Differenz zwischen dem Erstangebot des Altanbieters und dem letztlich abgeschlossenen Vertrag ausgegangen ist.

Auszugehen ist grundsätzlich von der Differenz zwischen dem Preis, den die Beklagte ohne die Tätigkeit der Klägerin zu zahlen gehabt hätte, und demjenigen, den sie letztlich aufgrund der Tätigkeit der Klägerin zahlen musste. Daher waren grundsätzlich in den Fällen ohne Vertragsbindung die allgemeinen Preise des Grundversorgers heranzuziehen. Dass die danach zu zahlenden Kosten hinter denjenigen des Erstangebots des Bestandsanbieters zurückgeblieben wären, behauptet die Beklagte nicht. Ihrer Auffassung, dass auf das finale Angebot des Bestandslieferanten abzustellen sei, ist nicht zu folgen, da dieses Angebot bereits auf der Tätigkeit der Klägerin beruhte.

Soweit die Beklagte darüber hinaus eine unübersichtliche Abrechnungssystematik rügt, ist dies nicht nachvollziehbar. Jedenfalls im Zusammenhang mit der Darstellung in den Klage- und Klageerweiterungsschriftsätzen ist die Berechnung der Klägerin nachvollziehbar, sodass die im Übrigen nicht bestrittenen Rechnungsbeträge im Hinblick auf die Gaslieferungsverträge in einer Gesamthöhe von 141.852,22 € wie folgt begründet sind:

Rg.-Nr.

Standort

Zeitraum

Betrag

XX65

N 1

2011

30.363,41 €

XX66

2011

2.538,14 €

XX71

2011

37.210,69 €

XX72

2011

16.176,69 €

XX76

01/2012 - 09/2012

7.097,79 €

XX9

N 1

01/2012 - 09/2012

16.341,48 €

XX93

01/2012 - 09/2012

21.667,06 €

XX94

01/2012 - 09/2012

10.456,96 €

Summe:

141.852,22 €

Eine Mehrfachberechnung einzelner Zeiträume oder eine Geltendmachung außerhalb des vertraglichen 36-Monats-Zeitraums ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Insbesondere kommt es entgegen der erstinstanzlich vertretenen Auffassung der Beklagten nicht auf den Zeitraum ab 01.01.2009 an.

Soweit die Beklagte im Hinblick auf die Stromlieferungsverträge mit der Klageerwiderung moniert hat, dass ihr eine Überprüfung der Rechnungen ohne Angabe des herauszurechnenden Netz-Nutzungs-Entgeltes nicht möglich sei, hatte die Klägerin bereits mit der Klageschrift dargelegt, dass sie die Netz-Nutzungs-Entgelte jeweils herausgerechnet und lediglich die reinen Energiekosten verglichen habe. Dies hat sie mit Schriftsatz vom 01.04.2014 noch einmal bestätigt. Danach ist nicht ersichtlich, warum der Beklagten eine Überprüfung der Berechnungen, die sie inhaltlich nicht bestritten hat, nicht möglich gewesen wäre.

Damit waren lediglich die Rechnungen Nr. XX74, XX75 und XX97 bis XX99 - wegen der erfolgten Klagerücknahme - auf eine Satz von 35 % zu kürzen, sodass der Klägerin bezüglich der Strombezugsverträge insgesamt Erfolgsbeteiligungen in Höhe von 239.188,53 € wie folgt zustehen:

Rg.-Nr.

Standort

Zeitraum

Betrag

XX54

2011

18.519,80 €

XX58

2011

7.285,87 €

XX60

2011

7.348,81 €

XX63

N 1

2011

50.206,66 €

XX68

T 1/2

2011

39.314,83 €

XX74

2011

936,75 €

XX75

Hotel

2011

1.432,03 €

XX78

01/2012 - 04/2012

6.775,18 €

XX83

01/2012 - 10/2012

5.709,13 €

XX86

2011 (Korrektur)

21.942,17 €

XX87

01/2012 - 05/2012

32.590,60 €

XX90

T 1/2

01/2012 - 11/2012

36.019,35 €

XX96

01/2012 - 05/2012

393,20 €

XX97

Hotel

2011

538,66 €

XX98

Hotel

01/2012 - 05/2012

586,55 €

XX99

07/2011 - 10/2012

6.838,49 €

XX81

01/2012 - 04/2012

2.750,45 €

Summe:

239.188,53 €

Eine Mehrfachberechnung einzelner Zeiträume oder eine Geltendmachung außerhalb des vertraglichen 36-Monats-Zeitraums ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

Gegen die Berechtigung der Rechnung Nr. XX73 über 153,55 € hat die Beklagte weitere Einwände nicht erhoben. Die Rechnung ist zwar im Zusammenhang mit der Optimierung der Stromlieferungsverträge genannt. Sie betrifft aber diesen Zusammenhang nicht, sondern die Reduzierung der Stromsteuer aufgrund der Beratung durch die Klägerin.

Von den Erfolgsbeteiligungen für technische Maßnahmen war nach der Teilklagerücknahme lediglich die hydraulische Trennung in den Werken der Beklagten in F und L streitgegenständlich. Diesbezüglich stehen der Klägerin die geltend gemachten Erfolgsbeteiligungen von insgesamt 24.854,76 € wie folgt zu:

Rg.-Nr.

Standort

Zeitraum

Betrag

3955

11/2010 - 10/2011

11.709,67 €

3961

11/2010 - 10/2011

1.941,60 €

4677

11/2011 - 09/2012

9.786,07 €

4684

11/2011 - 05/2012

1.417,42 €

Summe:

24.854,76 €

Zwar hatte die Beklagte insoweit bereits erstinstanzlich behauptet, dass die hydraulische Trennung bereits lange vor der Bestandsaufnahme durch die Klägerin in die Heizkessel eingebaut worden sei. Dem ist die Klägerin jedoch erstinstanzlich substantiiert entgegengetreten, indem sie hinsichtlich der Werke L und F dargelegt hat, dass die von ihr vorgeschlagenen und umgesetzten Maßnahmen von den von der Beklagten vorgenommenen zu unterscheiden seien. Dem ist die Beklagte nicht mehr entgegengetreten, wie das Landgericht in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils festgestellt hat. Danach ist entsprechend dem Vortrag der Klägerin von einer Umsetzung dieser Maßnahmen auszugehen. Weitere Einwände hat die Beklagte gegen die schlüssige Berechnung der Erfolgsbeteiligungen nicht erhoben.

In der Gesamtsumme ergibt sich der zuerkannte Betrag:

Erfolgsbeteiligung Gaslieferungsverträge:

141.852,22 €

Erfolgsbeteiligung Stromlieferungsverträge:

239.188,53 €

Erfolgsbeteiligung Stromsteuer:

153,55 €

Erfolgsbeteiligung technische Maßnahmen:

24.854,76 €

406.049,06 €

Dem Anspruch der Klägerin steht die bereits erstinstanzlich erhobene Einrede der Verjährung nicht entgegen. Maßgeblich ist die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB, die gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres zu laufen begonnen ist, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger, hier die Klägerin, von den anspruchsbegründenden Tatsachen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen.

Entstanden ist ein Anspruch, sobald er im Wege der Klage geltend gemacht werden kann. Vorliegend macht die Klägerin ausschließlich Erfolgsbeteiligungen nach Ziffer 7.0 Abs. 2 des Vertrages geltend. Hinsichtlich dieser Ansprüche kam es für ihr Entstehen - anders als in Bezug auf das Grundhonorar - nicht auf die Vorlage von Einsparungsvorschlägen an, sondern auf das Eintreten von Kostenminderungen durch die Tätigkeit der Klägerin. Da die Klägerin im Klageverfahren Erfolgsbeteiligungen aus Kostenminderungen geltend macht, die nicht vor September 2010 entstanden sind, konnte die Verjährungsfrist nicht vor dem Ablauf des 31.12.2010 zu laufen beginnen.

Zudem waren die Ansprüche und ihre Höhe von den eintretenden Kostenminderungen abhängig, deren Berechnung die Klägerin nur anhand der tatsächlichen Verbräuche in den maßgeblichen Zeiträumen vornehmen konnte. Vor Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis von diesen Verbräuchen begann daher die Verjährungsfrist nicht zu laufen. Wann die Klägerin Kenntnis dieser Umstände erlangt hat, hat die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte nicht dargelegt.

Die geltend gemachten Ansprüche wären - ungehemmt - daher frühestens mit Ablauf des 31.12.2013 verjährt. Durch die Erhebung der Klage sowie der Klageerweiterung ist indes zuvor eine Hemmung der Verjährung eingetreten, § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, die mangels rechtskräftigem Abschluss des Klageverfahrens gemäß § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB noch andauert. Die Klage ist der Beklagten am 23.10.2013, die Klageerweiterung am 22.11.2013 zugestellt worden, sodass es nicht darauf ankommt, ob die Zustellung demnächst im Sinne des § 167 ZPO erfolgt ist.

Das Landgericht ist auch zutreffend davon ausgegangen, dass keine Verwirkung der Ansprüche eingetreten ist.

Ein Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit nicht geltend gemacht hat und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf eingerichtet hat und sich auch darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht geltend machen wird. Die Verwirkung setzt mithin ein Zeitmoment und ein Umstandsmoment voraus. (Grüneberg in: Palandt, BGB, 73. Auflage, § 242 Rn. 87).

Bereits das erforderliche Zeitmoment ist nicht gegeben. Seit der Möglichkeit, das Recht geltend zu machen, muss eine längere Zeit verstrichen sein. Die erforderliche Zeitspanne richtet sich dabei nach den Umständen des Einzelfalls. Zu berücksichtigen sind vor allem Art und Bedeutung des Anspruchs, die Intensität des vom Berechtigten geschaffenen Vertrauenstatbestandes und das Ausmaß der Schutzbedürftigkeit des Verpflichteten. Die Reform des Verjährungsrechts durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz hat die Anwendungsfälle der Verwirkung deutlich zurückgedrängt. Kurze Verjährungsfristen rechtfertigen, wenn überhaupt, nur ausnahmsweise die Bejahung einer Verwirkung. Die Regelverjährung von drei Jahren muss dem Gläubiger grundsätzlich ungekürzt zur Verfügung stehen. Etwas anderes kann nur in einem Verhalten des Gläubigers liegen, das einem stillschweigenden Verzicht nahekommt oder einen besonderen Vertrauenstatbestand schafft. (Grüneberg in: Palandt, BGB, 73. Auflage, § 242 Rn. 93)

Einen solches Verhalten der Klägerin hat die Beklagte bereits nicht hinreichend dargelegt und unter Beweis gestellt. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Klägerin der Beklagten im Zeitraum Juli 2009 bis September 2011 Rechnungen über das Grundhonorar von 71.400,00 € und Erfolgsbeteiligungen von 135.080,72 € gestellt hat, die seitens der Beklagten ausgeglichen worden sind. Dann sind insbesondere im Hinblick auf die regelmäßige Abrechnung von Jahreszeiträumen keine Anhaltspunkte für ein Verhalten der Klägerin, welches einem stillschweigenden Verzicht nahekam oder einen besonderen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, gegeben. Vielmehr hat die Klägerin im Zusammenhang mit dem Auslaufen der Vertragslaufzeit ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sie unabhängig von der Laufzeit des Auftrages an den erreichten Kostenminderungen partizipiert.

Zudem hat die Beklagte nicht hinreichend dargelegt, dass sie sich aufgrund des Verhaltens der Klägerin darauf eingerichtet hat, diese werde ihre Vergütung nicht weiter geltend machen, und ihr durch die verspätete Geltendmachung ein unzumutbarer Nachteil entstände. Insbesondere sind keine Vermögensdispositionen im Hinblick auf die Nichtgeltendmachung der restlichen Werklohnforderung vorgetragen. (vgl. Grüneberg in: Palandt, BGB, 73. Auflage, § 242 Rn. 95)

IV.

Der Feststellungsantrag zu 2. ist in zuerkannter Höhe begründet; im Übrigen unbegründet.

Der Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten folgt nur teilweise aus § 280 Abs. 1 und 2, § 286 Abs. 3 Satz 1, § 288 Abs. 1 BGB. Die Beklagte befand sich mit der Zahlung der mit den Rechnungen vom 30.07.2012 geltend gemachten Vergütungen ab dem 04.09.2012 in Zahlungsverzug. Die Beauftragung der klägerischen Prozessbevollmächtigten erfolgt unbestritten im Mai 2013. Dem Grunde nach ist der Ansatz einer 1,3 Verfahrensgebühr und einer 1,2 Termingebühr nach dem unbestrittenen Klägervortrag berechtigt. Die Terminsgebühr nach Nr. 3104 Vergütungsverzeichnis (fortan: VV) zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG) entsteht gemäß § 2 Abs. 2 RVG, Teil 3 Vorb. 3 Abs. 3 Variante 3 VV auch durch die Mitwirkung an einer auf die Vermeidung oder Erledigung des Verfahrens gerichteten Besprechung ohne Beteiligung des Gerichts. Voraussetzung für die zugunsten des Anwalts des Anspruchstellers anfallende Terminsgebühr ist danach lediglich die Erteilung eines unbedingten Klageauftrags, nicht jedoch die Einreichung der Klage (vgl. BGH, NJW 2011, S. 530 f. Rn. 6 f.)

Allerdings ergeben sich auf der Grundlage eines Streitwertes von 240.234,14 € und dem Rechtsstand bis zum 31.07.2013 nur folgende Kosten:

1,3 Geschäftsgebühr: 2.667,60 €1,2 Terminsgebühr: 2.462,40 €Auslagenpauschale: 20,00 € 5.150,00 €

Die Umsatzsteuer macht die Klägerin nicht geltend. Die höhere Klageforderung beruht darauf, dass die Klägerin den Rechtszustand ab 01.08.2013 zugrunde legt, was aber wegen der Beauftragung im Mai 2013 nicht gerechtfertigt ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Die Klägerin hat die durch ursprüngliche Mehrforderung entstandenen Kosten gemäß § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO zu tragen. Im Übrigen sind die Kosten der Beklagten gemäß § 91 Abs. 1, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO aufzuerlegen, da die Zuvielforderung wegen der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten verhältnismäßig geringfügig war und keine höheren Kosten veranlasst hat.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 709 Satz 2, § 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen. Der Rechtssache kommt weder eine grundsätzliche Bedeutung zu, noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts wegen der Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich, § 543 Abs. 2 ZPO.

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OLG Hamm, Urteil vom 27.07.2016 - 12 U 188/14

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