Die weitere Beschwerde wird dem Bundesgerichtshof gemäß § 79 Abs. 2 Satz 1 GBO zur Entscheidung vorgelegt.
I.
Die Antragsteller schlossen am 12.05.2004 zu UR-NR. .../2004 des Notars N1, O1, einen Kaufvertrag über den betroffenen Grundbesitz. Die Urkundsbeteiligten erklärten zu UR-Nr. .../2004 des Notars N1 am 06.08.2004 die Auflassung und bewilligten und beantragten die Eintragung der Eigentumsänderung im Grundbuch sowie die Löschung der am 27.05.2004 zu Gunsten der Erwerber eingetragenen Auflassungsvormerkung. Als Inhalt des Sondereigentums ist eingetragen, dass der Verwalter außer bei Veräußerung durch den Bauträger, durch den Konkursverwalter und durch Zwangsvollstreckung oder bei Veräußerung an Ehegatten und Verwandte gerader Linie einer Veräußerung zustimmen muss.
Mit mehreren Zwischenverfügungen vom 11.08., 22.09., 12.10. und 11.11.2004 hat das Grundbuchamt die Eigentumsumschreibung abgelehnt, weil es der Auffassung gewesen ist, die Zustimmungserklärung der Verwalterin A...GbR, bestehend aus B, C und D zu dem Kaufvertrag vom 12.05.2004 sei unwirksam, weil eine GbR nicht wirksam zur Verwalterin einer Wohnungseigentümergemeinschaft bestellt werden könne. Es müsse ein neuer Verwalter bestellt und dessen Zustimmung vorgelegt werden. Der dagegen eingelegten Beschwerde hat das Grundbuchamt nicht abgeholfen.
Das Landgericht hat die Beschwerde mit Beschluss vom 09.03.2005 zurückgewiesen unter Bezugnahme auf eine Entscheidung der Kammer vom 13.11.2002 -26 T 196/02- (Rpfleger 2003,178). Darin hat die Kammer die Auffassung vertreten, die Entscheidung des II. Zivilsenats des BGH vom 29.01.2001 -II ZR 331/00 (NJW 2001, 1056 ff. = Rpfleger 2001, 246=NZM 2001, 299), in der die Rechtsfähigkeit der Außen-GbR anerkannt wird, ändere nichts daran, dass die Bestellung einer GbR als Verwalterin nach dem Wohnungseigentumsgesetz nichtig sei. Die mangelnde Handlungsfähigkeit der GbR bestehe unabhängig von ihrer Rechts- und Parteifähigkeit und werde erst dann überwunden, wenn durch eine vom Gesetzgeber geschaffene Registerpflicht die hinreichende Sicherheit und Publizität der Gesellschaftsverhältnisse gewährleistet sei. Das Grundbuchamt hat darauf hin mit Beschluss vom 14.04.2005 den Umschreibungsantrag der Antragsteller zurückgewiesen.
Gegen den landgerichtlichen Beschluss vom 09.03.2005 richtet sich die weitere Beschwerde der Antragsteller zu 1) und 2), mit der sie auf den in notariell beglaubigter Form vorgelegten Gesellschaftsvertrag und die eidesstattliche Versicherung der Gesellschafter über den unveränderten Bestand der Gesellschaft im Zeitpunkt der Zustimmung verweisen, ferner auf die in Literatur und Rechtsprechung abweichend von der angefochtenen Entscheidung vertretene Auffassung.
II.
Die weitere Beschwerde ist gemäß §§ 78, 80 Abs. 1 Satz 1 und 2 GBO zulässig.
Weist das Grundbuchamt, wie vorliegend, einen Eintragungsantrag nach Bestätigung einer Zwischenverfügung aus den Gründen derselben zurück, so ist die weitere Beschwerde gegen die Entscheidung des Landgerichts trotzdem statthaft (einhellige Rechtsprechung, vgl. BGH 88,64= Rpfleger 1983, 408; Senat Rpfleger 1977, 103; OLG Hamm Rpfleger 2002, 353; vergl. auch Demharter: GBO, 25. Aufl., § 78, Rdnr. 6; Budde in Bauer/von Oefele: GBO, § 78, Rdnr. 10). Dies beruht darauf, dass das Grundbuchamt bei seiner abschließenden Entscheidung über den Eintragungsantrag an die Auffassung des Landgerichts gebunden ist. Solange diese Bindungswirkung besteht, muss auch die Anfechtung der Zurückweisung des Eintragungsantrags erfolglos bleiben. Erst durch die weitere Beschwerde kann diese Bindungswirkung beseitigt werden. Hat die weitere Beschwerde Erfolg, muss das Grundbuchamt, das nunmehr an die Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts gebunden ist, den Zurückweisungsbeschluss von Amts wegen aufheben.
Der Senat hält die weitere Beschwerde auch für begründet. Der angefochtene Beschluss beruht nach seiner Auffassung auf einer Rechtsverletzung (§§ 78 GBO, 546 ZPO), weil die Zustimmung der "A GbR" zu dem Kaufvertrag der Beteiligten wirksam ist und deshalb die Zwischenverfügung, mit der die Zustimmung eines neu zu bestellenden anderen Wohnungseigentumsverwalters verlangt wurde, nicht gerechtfertigt und aufzuheben war.
Der Senat sieht sich jedoch an einer Entscheidung in der Sache gehindert, weil er in der Frage der wirksamen Bestellung einer GbR zur Verwalterin einer Wohnungseigentumsanlage von der grundlegenden Entscheidung des V. Zivilsenats des BGH vom 18.05.1989 -Az: V ZB 4/89 -(BGHZ 107, 268= NJW 1989, 2059) abweichen will. Nach dieser Entscheidung kann eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht Verwalter nach dem Wohnungseigentumsgesetz sein. Ein Beschluss der Wohnungseigentümerversammlung, der eine GbR zum Verwalter bestellt, verstößt gegen zwingendes Recht und ist deshalb nichtig, was vom Grundbuchamt von Amts wegen zu berücksichtigen ist. Zur Begründung hat der V. Zivilsenat des BGH ausgeführt, die Aufgaben und Befugnisse des Verwalters könne nur übernehmen, wer im Rechtsverkehr als natürliche oder juristische Person handlungsfähig sei. Dabei gehe das Gesetz davon aus, dass die Verwaltung aus Gründen der erforderlichen Klarheit der Verantwortlichkeit nur einer einzelnen Person übertragen werden könne. Eine Mehrheit von Personen dürfe daher nur dann zu Verwalter bestellt werden, wenn sie als rechtlich selbständige Einheit handlungsfähig sei. Dies sei bei der GbR nicht der Fall, da sie anders als juristische Personen und Personengesellschaften des Handelsrechts (oHG, KG) ein Personenverband sei, der rechtlich nicht als Gesellschaft, sondern nur durch die Gesamtheit der Mitglieder handlungsfähig sei. Hieran ändere auch die Tatsache nichts, dass die Gesellschafter die Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht in dem Gesellschaftsvertrag regeln und einer Person übertragen könnten. Abgesehen davon, dass einer solchen Bestimmung mangels Eintragungsfähigkeit keine Publizitätswirkung zukomme, werde auch in diesem Fall die Verantwortlichkeit nicht - wie es das WEG vorsehe - auf eine Person konzentriert, sondern es blieben sämtliche Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit berechtigt und verpflichtet.
Dieser Auffassung war auch bereits das BayObLG (Wohnungseigentümer 1990, 60) gewesen, auf dessen Vorlage hin die zitierte BGH-Entscheidung ergangen ist, außerdem in der obergerichtlichen Rechtsprechung das KG (WuM 1994, 499, 500) sowie das OLG Köln (Beschl. v. 12.07.1988 -16 Wx 58/88). In der maßgeblichen Kommentarliteratur wird diese Auffassung inzwischen nur noch von Staudinger/Bub (BGB, 12. Aufl., 1997, § 26 WEG, Rdnr. 95) und Sauren (Röll/Sauren: Handbuch für Wohnungseigentümer und Verwalter, 8. Aufl., 2002, Rz. 317) vertreten. Dagegen geht die Mehrzahl der Kommentatoren, auf die sich Bub noch gestützt hatte, nach der Entscheidung des II. Zivilsenats des BGH zur Rechtsfähigkeit der (Außen-) GbR vom 29.01.2001 - II ZR 331/00- (BGHZ 146,341=NJW 2001,1056=NZM 2001, 299) davon aus, dass ein Wohnungseigentümerbeschluss wirksam ist, der die Bestellung einer GbR zum Inhalt hat (Bärmann/Pick/Merle: WEG, 9. Aufl., § 26 Rdnr. 13; Niedenführ/Schulze: WEG, 7. Aufl., § 26, Rdnr. 9; Palandt/Bassenge: WEG, 64. Aufl., § 26, Rdnr. 1; Weitnauer: WEG, 9. Aufl., § 26, Rdnr. 6; Münchener Kommentar zum WEG, 4. Aufl., 2004, § 26, Rdnr. 3). Dem ist auch das Schrifttum weitgehend gefolgt (vgl. Drasdo NZM 2001, 258, 259; Lautner MittBayNot 2001, 425, 436; kritisch Hügel ZWE 2003, 323), ebenso einzelne Landgerichte (Landgericht Frankfurt am Main NZM 2001, 1152 und Landgericht Hamburg Rpfleger 2004, 693).
Das Landgericht Darmstadt hat in einem Beschluss vom 13.11.2002 (Rpfleger 2003, 178), auf den in dem vorliegend angefochtenen Beschluss Bezug genommen wird unter Verweis auf die Entscheidung des BayObLG zur fehlenden Grundbuchfähigkeit der GbR vom 31.10.2002 2 ZBR 70/02 (Rpfleger 2003, 78=NZM 2004, 1047) ausgeführt:
Die Anerkennung der Rechtsfähigkeit und zivilprozessualen Parteifähigkeit der GbR ändere nichts daran, dass diese mangels Handlungsfähigkeit nicht als Verwalterin im Sinn des WEG bestellt werden könne. So könne wegen der fehlenden Registerpublizität die eindeutige Identifizierung der GbR Schwierigkeiten bereiten. Desgleichen könne nicht verbindlich festgestellt werden, wer nach dem jederzeit auch mündlich abänderbaren Gesellschaftsvertrag berechtigt sein solle, die Gesellschaft im Rechtsverkehr zu vertreten.
Der Senat teilt den Standpunkt des Landgerichts nicht, dass eine GbR aus Rechtsgründen nicht wirksam zur Verwalterin nach § 26 WEG bestellt werden könne.
Nach der neueren Rechtsprechung des BGH, wie sie auch in dem Urteil des II. Zivilsenats des BGH vom 29.01.2001 zur Rechtsfähigkeit der (Außen-)GbR - und um eine solche handelt es sich bei der A GbR zweifellos - fortgeführt wird, kann die GbR als Gesamthandsgemeinschaft ihrer Gesellschafter im Rechtsverkehr grundsätzlich, d. h. soweit nicht spezielle Gesichtspunkte entgegenstehen, jede Rechtsposition einnehmen. Soweit sie in diesem Rahmen eigene Rechte und Pflichten begründet, ist sie (ohne juristische Person zu sein), rechtsfähig (§ 14 Abs. 2 BGB). Welche speziellen Gesichtspunkte einer Rechtsfähigkeit entgegenstehen könnten, wird in der Entscheidung nicht ausgeführt.
Für die hier in Frage stehende Bestellung einer GbR als Verwalter nach dem Wohnungseigentumsgesetz wäre ein derartiger spezieller Gesichtspunkt, dass nach allgemeiner Auffassung das Verwalteramt personengebunden ist, was aus §§ 615, 613 BGB hergeleitet wird (Münchener Kommentar, aaO., § 26, Rdnr. 4). Nach der traditionellen Gesamthandslehre war die GbR rechtlich nicht als Gesellschaft handlungsfähig, sondern nur durch die Gesamtheit der Mitglieder. Auch bei einer vom Gesetz abweichenden Übertragung der Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht auf einen Geschäftsführer blieben die Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit berechtigt und verpflichtet. Deshalb verstieß ihre Bestellung zur Verwalterin gegen die Vorgabe des Wohnungseigentumsgesetzes, dass sich die Verantwortlichkeit nur auf eine Person konzentrieren darf. Eine Mehrheit von Personen durfte daher nur dann zum Verwalter bestellt werden, wenn sie als rechtlich selbständige Einheit handlungsfähig war, was zwar für juristische Personen und Personengesellschaften des Handelsrechts (oHG, KG) zutraf, nicht aber auf die GbR, wie der V. Zivilsenat hat in seiner Entscheidung aus 1989 ausgeführt hat.
Nachdem der II. Zivilsenat in seiner Entscheidung vom 29.01.2001 der (Außen-)GbR die Rechtsfähigkeit zugestanden und sie damit der oHG bzw. KG gleichgestellt hat, kann aber die Bestellung zur Verwalterin nach § 26 WEG nicht mehr wegen fehlender Handlungsfähigkeit unwirksam sein. Darüber hinaus hatte aber bereits dadurch eine Änderung der Rechtslage stattgefunden, dass die GbR nach der Neufassung des § 1 HGB, wenn ihre Tätigkeit nach Art und Umfang einen kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetrieb erforderte, auch ohne Eintragung im Handelsregister zur oHG werden und als solche Verwalterin nach WEG sein konnte (vgl. hierzu Staudinger/Bub, aaO., § 26, Rdnr. 91; Drasdo NZM 2001, 258, 259 und Hügel ZWE 2003, 323, 327). Schließlich spricht auch für die Annahme der Rechtssubjektivität, dass der Gesetzgeber in § 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO die Insolvenzfähigkeit der GbR normiert und sie auch insoweit der oHG und KG gleichgestellt hat, also Gesellschaften, für die die Befähigung als Verwalter nach WEG außer Zweifel steht.
Eine Folge der Anerkennung der Rechtssubjektivität der GbR nach außen besteht darin, dass ein Wechsel im Mitgliederbestand keinen Einfluss hat auf den Fortbestand der mit der Gesellschaft bestehenden Rechtsverhältnisse (BGH NZM 2001, 299, 300 m. w. H.). Deshalb muss auch keine Neubestellung bzw. ein Neuabschluss des Verwaltervertrags mit einer GbR erfolgen, weil die Gesellschafter der GbR gewechselt haben. Sowohl die Identität der GbR als auch ihre Vertretungsverhältnisse kann die Wohnungseigentümergemeinschaft vor der Bestellung einer GbR zur Verwalterin klären, indem sie sich den Gesellschaftsvertrag vorlegen lässt bzw. die schriftliche Niederlegung eines nur mündlichen Gesellschaftsvertrages zur Voraussetzung der Bestellung macht. Für Veränderungen nach der Bestellung können im Verwaltervertrag Informationspflichten und bei ihrer Verletzung Sanktionen festgelegt werden, um die Interessen der Gemeinschaft zu gewährleisten. Auch bei der Bestellung einer oHG oder KG zur Verwalterin ist die Wohnungseigentümergemeinschaft nicht gegen einen Gesellschafterwechsel gefeit bzw. bei der Bestellung einer GmbH dagegen, dass ein neuer Geschäftsführer bestellt wird.
Die Bedenken der Kammer wegen fehlender Transparenz der Identität der GbR und fehlender Handlungsfähigkeit trotz bestehender Rechtsfähigkeit teilt der Senat jedenfalls für den Bereich der Bestellung einer GbR zur Verwalterin nach § 26 WEG nicht.
Dies gilt bei der hier gegebenen Fallgestaltung auch, soweit die Verwalterzustimmung dem Grundbuchamt für die beantragte Eigentumsumschreibung nachzuweisen ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Prüfung des Grundbuchamtes sich vorliegend auf den Nachweis des Bestandes und der Vertretungsverhältnisse der GbR im Zeitpunkt der Abgabe der Zustimmungserklärung beschränkt. Darin besteht ein wesentlicher Unterschied zur der höchst streitigen Frage, ob eine GbR als solche als Berechtigte im Grundbuch eingetragen werden kann, für die die mangelnde Registerpublizität eine andere Bedeutung haben kann.
Für den Nachweis der Zustimmung des Verwalters nach § 12 WEG sind dem Grundbuchamt dessen Erklärung zusammen mit dem Nachweis der Verwaltereigenschaft in beglaubigter Form vorzulegen (Niedenführ/Schulze: WEG, 7. Aufl., § 12, Rdnr. 12,
Schöner/Stöber: Grundbuchrecht, 13. Aufl., Rdnr. 2904). Die Zustimmungserklärung vom 12.05.2004 hat B in öffentlich beglaubigter Form zugleich als - aufgrund notarieller Vollmacht - Bevollmächtigte von D und C abgegeben. Bei diesen Personen handelt es sich um die drei einzelvertretungsberechtigten Gesellschafter der A GbR, deren Gesellschaftervertrag ebenfalls in öffentlich beglaubigter Form vorgelegt worden ist. Ferner ist vorgelegt worden eine notariell beurkundete Erklärung der Gesellschafter vom 08.11.2004, wonach die GbR seit 10.06.1999 und bis zur Abgabe der Erklärung unverändert aus diesen Personen besteht. Schließlich wurde nachgereicht das Protokoll der Wohnungseigentümerversammlung vom 08.07.2002, in der unter TOP 5 die A GbR zur Verwalterin bestellt worden ist, mit den öffentlich beglaubigten Unterschriften der in § 24 Abs. 6 WEG bezeichneten Personen. Damit ist den Erfordernissen des Nachweises der Zustimmung und der Verwaltereigenschaft in der Form des § 29 GBO Genüge getan. Auf Mängel in dieser Hinsicht haben die Vorinstanzen ihre Entscheidungen auch nicht gestützt.
Der Senat hält deshalb in Fortführung seiner früheren Rechtsprechung, wonach eine Anwaltssozietät in Form der BGB-Gesellschaft als Verwalterin einer Wohnungseigentümergemeinschaft geeignet ist (Wohnungseigentum 1989, 172) die Bestellung der GbR für wirksam und ihre Zustimmungserklärung und Verwaltereigenschaft als in der Form des § 29 GBO nachgewiesen, weshalb der angefochtene Beschluss und die Zwischenverfügung des Grundbuchamts keinen Bestand haben können.