Die Berufung der Beklagten gegen das am 2. September 1997 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Aachen - 41 O 97/97 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß das vom Landgericht Aachen ausgesprochene Unterlassungsgebot wie folgt neu gefaßt wird:Die Beklagte wird verurteilt, es zwecks Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,00 DM, ersatzweise Ordnungshaft, zu vollstrecken am Geschäftsführer, zu unterlassen, in der Eigenwerbung für das Offertenblatt "Annonce" die Angabe "Zeitung"zu verwenden, wie nachstehend wiedergegeben:pp. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beschwer der Beklagten wird auf 50.000,- DM fest-gesetzt.
(abgekürztes Urteil gem. § 543 Abs. 1 ZPO)
Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.
Die - als unmittelbar durch die beanstandete Wettbewerbshandlung verletzte und deshalb schon ungeachtet des § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG klagebefugte und aktivlegitimierte - Klägerin nimmt die Beklagte zu Recht gem. § 3 UWG auf Unterlassung in Anspruch, wie im Tenor dieses Urteils beschrieben, denn die Angabe "Zeitung" auf der ersten Seite der Ausgabe des (im Urteilstenor wiedergegebenen) Offertenblatts "Annonce" vom 22. April 1997 ist in dieser konkreten Verwendungsform geeignet, den Verkehr in relevanter Weise über den Inhalt dieses Presseerzeugnisses irrezuführen. Dies können die Mitglieder des Senats als Teil der von der Beklagten umworbenen Verkehrskreise aus eigener Sachkunde und Erfahrung feststellen.
Bei dem Produkt "Annonce" der Beklagten handelt es sich um ein Druckerzeugnis, das zweimal wöchentlich erscheint. Es besteht im wesentlichen aus Anzeigen und Veranstaltungshinweisen, wobei Privatanzeigen kostenlos abgedruckt werden. In einem mit "Kultur pur" bezeichneten Teil des Blatts finden sich Veranstaltungshinweise zur "regionalen Kulturscene". Äußerlich hat die "Annonce" das Format und Faltweise der herkömmlichen Zeitung einschließlich der für diese typischen Papierart. Ebenso wie die klassische Zeitung wird die "Annonce" auch nicht unentgeltlich abgegeben. Jede Ausgabe kostet vielmehr 3,50 DM und ist bei den üblichen Verkaufsstellen der klassischen Zeitungen erhältlich, d.h. am Kiosk, bei den Tankstellen, Bahnhöfen usw.
Es mag Verbraucher geben, die das Produkt der Beklagten allein aufgrund des beschriebenen, mit der traditionellen Zeitung gemeinsamen äußeren Erscheinungsbilds als "Zeitung" ansehen ungeachtet des Inhalts dieses Druckwerks. Das Verständnis des Verkehrs von einer Zeitung wurde jedoch in den vergangenen Jahrzehnten geprägt durch die herkömmlichen - häufig die Angabe "Zeitung" in ihren Titeln enthaltenden - Tageszeitungen, denen über die vorstehend beschriebenen Äußerlichkeiten ihrer Erscheinung und Abgabeweise hinaus insbesondere gemeinsam ist, daß sie fortlaufend mit je nach dem konkreten Produkt unterschiedlichen Schwerpunkten und individuellen Eigenheiten über aktuelle Vorgänge berichten. Für die meisten Verbraucher wird gerade auch und allein in dieser redaktionellen Berichterstattung regelmäßig der Grund liegen, sich für ein bestimmtes Erzeugnis unter den zahlreichen konkurrierenden regionalen und überregionalen Produkten zu entscheiden. Wenn daher dem in dieser Weise vorgeprägten Verbraucher ein Druckerzeugnis begegnet, das nicht nur äußerlich wie eine herkömmliche Zeitung aussieht, sondern sich noch dazu als "Zeitung" bezeichnet, werden viele dieser Verbraucher spontan meinen, es handele sich dabei um eine Zeitung in diesem klassischen Sinne, somit um ein Presseerzeugnis mit laufender aktueller Berichterstattung, mag es darüber hinaus auch mehr oder weniger Anzeigen enthalten.
Bei dem Produkt "Annonce" der Beklagten geht es jedoch aus den bereits angeführten Umständen um ein seinem äußeren Erscheinungsbild nach wie eine herkömmliche Zeitung gestaltetes Druckwerk. Wie aus der im Urteilstenor wiedergegebenen Kopie der streitgegenständlichen Ausgabe der "Annonce" vom 22.April 1997 ersichtlich, bezeichnet sich dieses Produkt in dieser Ausgabe auf seiner ersten Seite in der blickfangartig herausgestellten Werbeaussage:
"Die Zeitung mit den meisten privaten Anzeigen aus der Region."
sowie in der weiteren, ebenfalls hervorgehobenen Angabe auf der ersten Seite:
"Übrigens auch die einzige mehrmals wöchentlich erscheinende, regionale Zeitung im Internet. Mit der wahrscheinlich besten Internet-Kulturdatenbank, die es im Moment gibt."
auch mehrfach als "Zeitung". Dabei sind diese Werbeaussagen keineswegs dergestalt, daß sie den Verbraucher zutreffend über den eigentlichen Inhalt des Blatts informieren und ihm deutlich machen, daß die Angabe "Zeitung" hier in einem anderen Sinne als bei einer klassischen Zeitung zu verstehen ist. Der Hinweis "Die Zeitung mit den meisten privaten Anzeigen aus der Region." signalisiert lediglich, daß die "Annonce" viele private Anzeigen enthält, wie diese auch bei den herkömmlichen Zeitungen, z.B. bei den Ausgaben zu bestimmten Wochentagen, häufig der Fall ist. Daß die "Annonce" keine redaktionellen Berichterstattung enthält, geht daraus ebensowenig hervor wie aus der damit korrespondierende Angabe am Kopf der Frontseite der in Rede stehenden Ausgabe, wo es heißt:
"KOSTENLOSE PRIVATE ANZEIGEN ...und vieles mehr".
Eine entsprechende Wertung gilt für die bereits angeführte Werbeaussage über die "Annonce" als "die einzige mehrmals wöchentlich erscheinende regionale Zeitung im Internet", denn auch diese Angabe ist allenfalls geeignet, die Vorstellung zu verstärken, daß es hierbei um eine Zeitung im traditionellen Sinne geht.
Auch sonst findet sich auf der ersten Seite nichts, was den Interessenten zutreffend informieren und den aufgrund der vorgenannten Umstände hervorgerufenen Eindruck von dem Inhalt und dem "Charakter" des Druckwerks der Beklagten als einem Presseerzeugnis mit zwar vielen Anzeigen, aber zumindest auch einer laufenden redaktionellen Berichterstattung über aktuelle Vorgänge ausreichend richtigstellen könnte. Der Titel "Annonce" ("Anzeige") wäre zwar für sich genommen eine Information des Verbrauchers darüber, daß es hier um ein Offertenblatt geht. Aber schon die grafisch teilweise in diesen Titel in der Art eines Untertitels hinein gerückte Angabe "KULTUR pur" verwischt diesen Eindruck. Selbst in der grafischen Verbindung mit dem (Haupt-)Titel "Annonce" legt nämlich dieser Hinweis zumal bei spontaner Beurteilung durch den durchschnittlichen Verbraucher, der nicht lange über die Bedeutung solcher Hinweise nachgrübelt, die Vorstellung nahe, gemeint seien damit redaktionelle Berichte aus dem Bereich "Kultur" und nicht nur - wie in der streitgegenständlichen "Annonce" vom 22. April 1997 - "nackte" Veranstaltungshinweise. Berücksichtigt man zusätzlich die anderen auf der Frontseite dieser Ausgabe auf der ersten Seite herausgestellten und bereits erörterten Aussagen zu dem Druckwerk der Beklagten als "Zeitung", kann um so weniger die Rede davon sein, daß der Titel "Annonce" im Kontext der Frontseite vom 22. April 1997 eine hinreichend deutliche Information des Verbrauchers über den Charakter dieses Druckerzeugnisses darstellt. Vielmehr wird zumindest ein nicht unbeachtlicher Teil der umworbenen Verbraucher aufgrund der konkreten Gestaltung der ersten Seite der "Annonce" vom 22. April 1997 unrichtig meinen, dabei handele es sich um ein Presseerzeugnis in der Art einer herkömmlichen Zeitung mit einem umfangreichen Anzeigenteil.
Daß die Beklagte - wie von ihr behauptet - die Angabe "Zeitung" seit 1990 verwendet, steht dem nicht entgegen. Zunächst vermag der Senat dem Vortrag der Beklagten einschließlich der dazu vorgelegten Kopien der "Annonce" aus den vergangenen Jahren schon nicht zu entnehmen, daß die Beklagte die streitige Angabe seit 1990 kontinuierlich in der Weise benutzt hat, wie sie im vorliegenden Rechtsstreit zur Beurteilung steht. Selbst bei denjenigen Lesern, die die "Annonce" schon von früher her kennen, ist deshalb eine Irreführung durch die beanstandeten Angaben auf der Frontseite der "Annonce" vom 22. April 1997 nicht ausgeschlossen. Um so mehr gilt dies für die Verbraucher, die erst am 22. April 1997 - veranlaßt durch die Aufmacher der Frontseite - erstmals Kenntnis von der "Annonce" nehmen.
Aber auch die von der Beklagten angeführten Offerten-/Anzeigenblätter von Wettbewerbern (ersichtlich überwiegend aus anderen Städten und Regionen als die Druckerzeugnisse der Parteien) vermögen nicht zu begründen, daß der Verkehr die streitgegenständliche Ausgabe der "Annonce" zutreffend beurteilt und durch die streitgegenständliche Eigenwerbung der Beklagten auf der Frontseite dieser Ausgabe nicht irregeführt wird. Zwar finden sich bei diesen Drittprodukten einige Haupt-Titel, vor allem aber Untertitel, in denen die Angabe "Zeitung" enthalten ist. Seit wann und in welchem Umfang diese Erzeugnisse auf dem Markt sind und wie intensiv sie deshalb auf die Vorstellung des Verbraucher einwirken konnten, ist jedoch dem Vortrag der Beklagten nicht zu entnehmen. Die Ausführungen der Beklagten sind daher schon aus diesem Grund nicht geeignet, den von der Beklagten geltend gemachten Wandel im Verständnis des Verkehrs von einer "Zeitung" hinreichend darzulegen. Hinzu kommt, daß die Frontseiten dieser Dritt-Erzeugnisse - soweit sie von der Beklagten nicht nur ihrem Titel nach angeführt, sondern auch im Original vorgelegt worden sind - deutlich anders gestaltet sind als die erste Seite der "Annonce" vom 22. April 1997. Schon die erste Seite dieser Drittprodukte "ZWEITE HAND", "SperrMüll", "A BIS Z" und "SUCH & FIND KFZ" besteht jeweils im wesentlichen (nämlich mindestens zu 2/3 der Seitenfläche) aus Anzeigen und informiert damit nicht nur mit den angeführten, in gleicher Weise den Charakter dieser Blätter sehr deutlich nahebringenden Titeln selbst den flüchtigen Verbraucher darüber, was ihn in dem Blatt erwartet. Die unter oder über den Haupt-Titeln bei diesen Produkten gesetzten Untertiteln "Die Zeitung für kostenlose private Kleinanzeigen" bzw. "Zeitung mit kostenlosen privaten Kleinanzeigen" sind mit den Werbeaussagen auf der Frontseite der "Annonce" vom 22. April 1997 ebenfalls nicht vergleichbar. Daß der von der Beklagten umworbene Verbraucher jedenfalls wegen dieser Anzeigen-/Offertenblätter allgemein unter einer "Zeitung" auch Anzeigen-/Offertenblätter versteht und auch durch die streitgegenständliche Gestaltung der ersten Seite der "Annonce" vom 22. April 1997 und den dortigen Werbehinweisen unter der Verwendung der Angabe "Zeitung" für dieses Produkt einschließlich der anderen erörterten Umstände zu keiner anderen Erwartung hinsichtlich des Inhalts der "Annonce" veranlaßt wird, vermögen somit diese von der Beklagten im Original vorgelegten Drittprodukte nicht darzutun.
Der Verkehr wird daher die Verwendung der Angabe "Zeitung" in der konkreten Form der Frontseite der "Annonce" vom 22. April 1997 im Sinne von § 3 UWG irregeführt. Diese Irreführung ist auch relevant, denn sie geeignet, zumindest einen nicht unerheblichen Teil der Verbraucher zu veranlassen, das Produkt der Beklagten zu kaufen. Die Gestaltung der ersten Seite eines Druckerzeugnisses ist von maßgeblicher Bedeutung. Dort finden sich regelmäßig blickfangmäßig herausgestellt die Aufmacher, die das Interesse des Verbrauchers wecken, ihn kursorisch über den Inhalt des Erzeugnisses informieren und ihn zu dessen Kauf veranlassen sollen. Zum Durchblättern des Produkts besteht häufig nicht die Zeit. Ein solches Durchblättern ist - z.B. am Kiosk - auch nicht immer möglich und wird bei vielen Verkaufsstellen sogar ausdrücklich von den Verkäufern mit entsprechenden Hinweisschildern untersagt. Bei dieser Situation liegt es nahe, daß vor allem der Verbraucher, der die "Annonce" nicht kennt, angeregt durch die Aufmachung der ersten Seite der Ausgabe vom 22. April 1997 das Blatt kauft, um sich z.B. mit den von ihm erwarteten redaktionellen Berichten über die "KULTUR pur" zu informieren. Der Kaufpreis von 3,50 DM vermag dem nicht entgegenzuwirken, denn hierbei handelt es sich um ein Entgelt, das von einer Vielzahl von Verbraucher zumal im Hinblick auf den irrtümlich erwarteten Inhalt der "Annonce" als nicht derart hoch angesehen wird, das es den Interessenten vom Kauf des Blatts ohne vorherigen Studiums von dessen gesamten Inhalt abhalten wird. Relevant irregeführt und zum Kauf des Produkts veranlaßt können darüber hinaus durch die Aufmachung der ersten Seite der "Annonce" vom 22. April 1997 aber auch diejenigen Leser werden, die dieses Produkt nur ab und zu erwerben und angesichts der beanstandeten Werbeaussage meinen, das Blatt enthalte nunmehr auch redaktionelle Berichte über aktuelle Geschehnisse wie eine traditionelle Zeitung.
Schließlich wird auch bei Beachtung der im Rahmen von § 3 UWG gebotenen Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen der Tatbestand des § 3 UWG durch die beanstandete Wettbewerbshandlung der Beklagten erfüllt. Die Beklagten hat es ohne weiteres in der Hand, die durch die Ausgabe vom 22. April 1997 der "Annonce" hervorgerufene Irreführung der Verbraucher durch einfache Veränderung ihrer Werbeaussagen zu vermeiden, ohne daß dadurch ihr geschäftliches Handeln und ihre Werbung in und für die "Annonce" in irgendeiner Weise behindert würde. Schutzwürdige Interessen der Beklagten, die ausnahmsweise ein Beibehalten der im vorliegenden Verfahren beanstandeten Werbeaussagen rechtfertigen könnten, sind daher weder nach dem Vortrag der Beklagten noch sonst ersichtlich.
Eine Verwirkung des danach von der Klägerin gegenüber der Beklagten zu Recht geltend gemachten Unterlassungsanspruchs ist nicht gegeben. Weil § 3 UWG nicht dem Schutz individueller sondern allgemeiner Interessen - im Streitfall denen der Verbraucher - dient, kann die Verwirkung eines auf diese Norm gestützten Anspruchs nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen (vgl. Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 19. Aufl., § 3 UWG Rd. 441 mit weit. Nachw.). Ein solcher Ausnahmefall liegt jedoch nicht vor. Dies gilt schon deshalb, weil es für die Annahme einer Verwirkung bereits an der ausreichenden Darlegung einer langjährige Verwendung der streitgegenständlichen Werbeaussagen mit der Angabe "Zeitung" durch die Beklagte und damit an der Darlegung eines wertvollen und schutzwürdigen Besitzstands der Beklagten fehlt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die geringfügige Umformulierung des Klageantrags in der zweiten Instanz, die allein Anlaß für die Neufassung des vom Landgericht erlassenen Unterlassungsgebots war, beinhaltet keine Einschränkung oder sonstige Abänderung des ursprünglichen Rechtsschutzbegehrens der Klägerin. Eine Anwendung des § 269 Abs. 3 ZPO zugunsten der Beklagten kam daher nicht in Betracht.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gem. §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Die Beschwer der Beklagten war gem. § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzen und entspricht dem Wert des Unterliegens der Beklagten im Rechtsstreit.