I. Der Senat weist darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung der Klägerin gegen das am 19.12.2013 verkündete Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bonn - 14 O 9/13 - gemäß § 522 Abs. 2 ZPO als unbegründet zurückzuweisen.
II. Die Klägerin erhält Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei Wochen ab Zugang dieses Beschlusses.
I.
Die Berufung der Klägerin hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO). Es ist nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder nach § 529 ZPO zu Grunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO). Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO). Ebenso wenig ist eine Entscheidung des Senats durch Urteil zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO) oder aus anderen Gründen eine mündliche Verhandlung geboten (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO).
Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Berufung bleiben ohne Erfolg.
1.
Zunächst kann die Klägerin nicht mit Erfolg darauf verweisen, sie habe mit der Beklagten auch für das Jahr 2009 einen Lizenzvertrag über die von der Klägerin bereitgestellte Software N geschlossen mit der Folge, dass ihr gegen die Beklagte hieraus die geltend gemachten 228.480,00 € zustünden.
a.
Eine dahingehende, ausdrückliche vertragliche Vereinbarung behauptet bereits die Klägerin selbst nicht. Aber auch durch schlüssiges Verhalten der Parteien ist eine solche vertragliche Verbindung nicht begründet worden.
b.
Zwar können Willenserklärungen, soweit keine Formvorschriften entgegenstehen, auch konkludent abgegeben werden. Bei Willenserklärungen dieser Art findet das Gewollte nicht unmittelbar in einer Erklärung seinen Ausdruck, der Erklärende nimmt vielmehr Handlungen vor, die mittelbar einen Schluss auf einen bestimmten Rechtsfolgewillen zulassen. Dies ist z.B. insbesondere bei der Inanspruchnahme einer entgeltlich angebotenen Leistung der Fall (vgl. Ellenberger in: Palandt, BGB, 73. Aufl., Einf. v § 116, Rz. 6).
aa.
Eine solche Willenserklärung der Beklagten kann die Klägerin zunächst nicht aus einer angeblichen Weiternutzung des von ihr zur Verfügung gestellten Computerprogramms ableiten. Die Beklagte hat die tatsächliche Weiternutzung des Programms ausdrücklich in Abrede gestellt. Demgegenüber hat die hierfür darlegungs- und beweisbelastete Klägerin indes nichts vorgetragen, was die gegenteilige Annahme rechtfertigen könnte. Die in Bezug auf diesen Umstand von der Kläger unterbreiteten Darlegungen sind lediglich pauschal und unsubstantiiert, mithin nicht einlassungsfähig und damit unbeachtlich. Aus der E-Mail des Herrn C, Mitarbeiter der Fa. S GmbH, vom 25.02.2009 (Anl. K 5, Bl. 55 f. GA) kann die Klägerin insoweit nichts herleiten. Hieraus ist allenfalls ablesbar, dass der von der Beklagten behauptete Löschungsprozess bei einer Vielzahl von Computerarbeitsplätzen noch nicht beendet war. Hinsichtlich einer tatsächlichen Nutzung des Programms an diesen Arbeitsplätzen ist damit allerdings nichts gesagt.
Die Klägerin kann auch nicht erfolgreich geltend machen, jeder Aufruf der auf den Computerarbeitsplätzen verfügbaren N2-Anwendungen führe gleichzeitig zu einer Ladung des von der Klägerin bereitgestellten Programms in den Hauptspeicher. Denn eine tatsächliche Nutzung der von dem Programm bereitgehaltenen Funktionen ist hiermit nicht verbunden, woraus auch auf einen Nutzungswillen bzw. ein Erklärungsbewusstsein der Beklagten in Bezug auf einen Lizenzvertrag nichts herzuleiten ist. Insoweit kann auch dahinstehen, ob der diesbezügliche, erstmals in der Berufungsbegründung unterbreitete und von der Beklagten bestrittene Vortrag in Ansehung der Regelungen aus § 531 Abs. 2 ZPO überhaupt berücksichtigungsfähig wäre.
bb.
Die Beklagte hat auch nicht etwa durch das Unterlassen einer gegenüber der Klägerin geschuldeten Löschung des Programms in dem von ihr betriebenen Computersystem eine Willenserklärung in Bezug auf einen Lizenzvertrag für das Jahr 2009 abgegeben. Davon durfte die Klägerin nach ihrem Empfängerhorizont bereits deswegen nicht ausgehen, weil die Beklagte mit ihrer E-Mail vom 17.12.2008 ausdrücklich die Fortsetzung einer vertraglichen Beziehung mit der Klägerin abgelehnt hat. In diesem Zusammenhang weist die Beklagte auch mit Recht darauf hin, dass es bereits in den vorangegangenen Zeiträumen zwischen den Parteien keine Praxis in Bezug auf eine stillschweigende Verlängerung von Lizenzverträgen gab, aus denen die Klägerin etwa abweichende Schlüsse hätte ziehen dürfen. Denn nach dem eigenen Vortrag der Klägerin hatte die Beklagte den in Bezug auf die Lizenzen geschlossenen Rahmenvertrag bereits im Jahre 2005 gekündigt und sodann für 2007 ein gesondertes Vertragsverhältnis mit der Klägerin begründet. Im Jahre 2008 gab es gar keine vertragliche Abrede zwischen den Parteien, sondern die Beklagte hat lediglich die Software genutzt und dies der Klägerin später vergütet.
cc.
Hieraus ist daneben abzuleiten, dass der zwischen den Parteien im Jahre 2001 geschlossene Rahmenvertrag mit seinem Verweis auf die ergänzenden Vertragsbedingungen "F-IT Überlassung Typ B" in der Folgezeit nicht mehr Grundlage der vertraglichen Beziehung der Beklagten war. Dies hat die Klägerin in Bezug auf die hier in Rede stehenden Lizenzen bereits in der Klageschrift selbst eingeräumt (dort Seite 3, Bl. 13 GA). Daneben ist auch aus dem schriftlichen Angebot der Klägerin für die in 2007 erbrachten Leistungen ein Verweis auf die Konditionen des Rahmenvertrages in dem hier interessierenden Sinn nicht abzuleiten. Denn das Angebot verweist lediglich auf einzelne bestimmte Konditionen des Rahmenvertrages, ohne dessen Inhalt allgemein für verbindlich zu erklären. Aber selbst wenn dies anders zu beurteilen wäre, folgt aus der Tatsache, dass die Klägerin ihre Leistungen in 2007 zum Gegenstand besonderer Vertragsverhältnisse gemacht hat, dass dieses eine befristete Laufzeit zum Ende des Kalenderjahres enthielt und dies insoweit den lediglich subsidiär vereinbarten ergänzenden Vertragsbedingungen vorging.
2.
Die Klägerin kann auch nicht mit Erfolg auf mietvertragliche Ansprüche verweisen. Ungeachtet der Frage, ob auf das hier in Rede stehende rechtliche Verhältnis der Parteien überhaupt Mietrecht Anwendung finden kann, ist eine Fortsetzung des etwaigen Mietverhältnisses aus § 545 S. 1 BGB bereits deswegen nicht anzunehmen, weil die Beklagte auch nach dem Vortrag der Klägerin die Software lediglich behalten bzw. nicht gelöscht hat, was für die Annahme einer Fortsetzung eines - unterstellten - Mietverhältnisses allein allerdings nicht ausreicht (vgl. Weidenkaff in: Palandt, BGB, 73. Aufl., § 545 Rz. 7), und die tatsächliche (Weiter-) Nutzung jedenfalls nicht hinreichend substantiiert dargetan ist.
3.
Aber auch aus § 546 a BGB analog kann die Klägerin keine Ansprüche herleiten. Denn auf die rechtliche Beziehung der Parteien ist das Mietrecht nicht anwendbar.
In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes erfolgt die Zuordnung von EDV-Verträgen zu den Vertragstypen des Bürgerlichen Gesetzbuches nach dem von den Parteien vereinbarten Vertragszweck, wie er in der vertraglichen Leistungsbeschreibung und dem hieran anknüpfenden Parteiwillen, insbesondere auch in der verobjektivierten Kundenerwartung, zum Ausdruck kommt, und rechtfertigt sich letztlich auch aus einem Vergleich mit Verträgen, die ähnliche Gegenstände betreffen (vgl. zu Internetsystemverträgen BGH, Urt. v. 04.03.2010 - III ZR 79/09, BGHZ 184, 345 m.w.n.). Bei typengemischten Verträgen, die im Zusammenhang mit Leistungen im Bereich der elektronischen Datenverarbeitung in der Regel vereinbart werden, sind für jede Leistung die Vorschriften des entsprechenden Vertragstyps des BGB heranzuziehen, es sei denn, die Eigenart des Vertrages verbietet eine solche Vorgehensweise; dann ist das Recht denjenigen Vertragstypus heranzuziehen, der den rechtlichen oder wirtschaftlichen Schwerpunkt des Vertrages bildet (vgl. dazu BGH, Urt. v. 29.10.1980 - VIII ZR 326/79, NJW 1981, 341 f.; Grüneberg in: Palandt, BGB, 73. Aufl., Überbl. v § 311, Rz. 24 ff.).
Auf der Grundlage dieser Kriterien unterfällt das Vertragsverhältnis der Parteien einheitlich dem Werkvertragsrecht des BGB. Dies nimmt der Senat auch in dem anhängigen Parallelverfahren der T GmbH und der Beklagten zum Aktenzeichen 19 U 177/12 an, in dem die vertraglichen Beziehungen in Bezug auf "C2 ML" ebenfalls streitgegenständlich sind.
Dabei gilt im Ausgangspunkt, dass die Klägerin sich angesichts der zwischen der T GmbH und der Beklagten bestehenden Rechtsbeziehungen nicht auf das Argument zurück ziehen kann, ihr stünden weiterhin die Lizenzrechte zu und sie sei nicht Vertragspartner der Beklagten in Bezug auf die weiteren Leistungspflichten, wie sie sich etwa aus dem Angebot vom 29.11.2006 ergeben. Denn die T GmbH hat die Überlassung der Lizenzen ausdrücklich zum Gegenstand ihres Angebotes gemacht und dort mit 192.440 € veranschlagt. Sie ist demnach Teil einer einheitlichen Vertragsbeziehung zu der Beklagten. Diese Beziehung kann nicht nach Mietrecht beurteilt werden.
a.
Zwar hat der Bundesgerichtshof in dem von der Klägerin zitierten Urteil vom 15.11.2006 (Az. XII ZR 120/04, NJW 2007, 2394) für die internetbasierte Gewährung von Nutzungsmöglichkeiten an einem Computerprogramm ("B (B2)") Mietrecht angewendet. Bei dem B2 Vertrag stellt der Anbieter auf seinem Server Software bereit und gestattet dem Kunden, diese Software für eine begrenzte Zeit über das Internet oder andere elektronische Netze zu nutzen. Die Software verbleibt während der gesamten Nutzungsdauer auf dem Rechner des Anbieters. Dem Kunden werden die jeweils benötigten Funktionen der Anwendungen lediglich über Datenleitungen auf seinem Bildschirm zur Verfügung gestellt. Als zusätzliche Leistung übernimmt der Anbieter in der Regel die Softwarepflege, Updates und Datensicherung und stellt für die Nutzung Speicherplatz zur Verfügung.
Als typische Leistung steht beim B2-Vertrag danach aber die Gewährung der Onlinenutzung von Software für eine begrenzte Zeit als Hauptleistungspflicht im Mittelpunkt der Vereinbarung. Das hat den Bundesgerichtshof veranlasst, mit der überwiegenden Meinung im Schrifttum als Rechtsgrundlage für diese vertraglichen Ansprüche einen Mietvertrag, der die entgeltliche Gebrauchsüberlassung einer beweglichen oder unbeweglichen Sache zum Gegenstand hat, anzunehmen.
b.
Eine dementsprechende vertragliche Vereinbarung besteht zwischen den Parteien in Bezug auf die Software N aber nicht. Für das Jahr 2009 ist bereits - wie oben ausgeführt - ein Vertragsschluss nicht festzustellen. Aber auch auf das in 2007 bestehende Vertragsverhältnis findet Mietrecht keine Anwendung, so dass auch eine verspätete Rückgabe der Software jedenfalls nicht zur Begründung von Ansprüchen aus § 546 a BGB geführt haben kann.
Grundlage der Vertragsbeziehung war das Angebot der T GmbH vom 29.11.2006 (Anlage K 3, Bl. 48 GA). Gegenstand des Angebotes war die beigefügte Leistungstabelle, die unter anderem für die Gewährung der nötigen Lizenzen 192.440,00 € auswies, daneben aber eine Fülle weiterer vertraglicher Leistungen beschreibt, die sich im Wesentlichen auch auf die im Angebotsschreiben ausdrücklich benannten Bereiche Betrieb und Wartung des Systems, einheitliches Design der erstellten Dokumente, Leistungen im Rahmen der Internationalisierung und Pflege der Daten beziehen.
In Ansehung dieses Bündels an Vertragspflichten handelt es sich um einen Software-Wartungs- und Pflegevertrag, auf den Mietrecht keine Anwendung findet, sondern nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Dienst- oder Werkvertragsrecht (vgl. dazu BGH, Urt. v. 04.03.2010 - III ZR 79/09, zitiert nach juris).
Verträge über die "Wartung" oder "Pflege" von Software, EDV-Programmen oder Websites sind als Werkverträge einzuordnen, soweit sie auf die Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit und die Beseitigung von Störungen (und somit: auf einen Tätigkeitserfolg) gerichtet sind, wohingegen ihre Qualifizierung als Dienstvertrag nahe liegt, wenn es an einer solchen Erfolgsausrichtung fehlt und die laufende Serviceleistung (Tätigkeit) als solche geschuldet ist. Für Letzteres bestehen hier aber keine Anhaltspunkte, vielmehr schuldete die Klägerin einen störungsfreien Betrieb im Sinne eines Werks nach den §§ 631 ff. BGB. An dieser Einordnung ändert sich auch nichts dadurch, dass die Überlassung der Software - für sich allein betrachtet - ggf. mietvertragliche Elemente im Sinne der oben zitierten BGH-Rechtsprechung zum ASP-Vertrag aufweist. Denn der Schwerpunkt der vertraglichen Leistungspflichten der Klägerin lag in der Wartung, Fortentwicklung und Internationalisierung der Software, die auch nach ihrem eigenen Vortrag die Erweiterung auf 160.000 Anwender zum Inhalt hatte und in eine Vielzahl verschiedener Projekte mündete, wie sie im Einzelnen in der dem Angebot für 2007 beigefügten Tabelle zu entnehmen sind, und die dort bereits bei erstem Hinsehen gegenüber der reinen Softwareüberlassung den weit überwiegenden Anteil der Vertragsleistungen ausmachen.
Angesichts dessen wäre es verfehlt, wollte man die Überlassung der Software isoliert nach Mietrecht beurteilen. Vielmehr begründet das vielgestaltige Leistungsspektrum des Vertrages eine besondere Eigenart, die eine Anwendung von Mietrecht allein auf einen untergeordneten Ausschnitt der Leistungspflichten verbietet. Danach ist es der Klägerin verwehrt, aus einer verspäteten Rückgabe der Software mietrechtliche Ansprüche abzuleiten.
4.
Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Leistung von Schadensersatz aus § 280 Abs. 1 BGB wegen einer fehlenden Entfernung der Software von den Rechnern der Beklagten. Ein der Klägerin hieraus entstandener Schaden ist nicht ersichtlich, da sie selbst jederzeit Zugriff auf das von ihr entworfene Programm hatte und deswegen an seiner wirtschaftlichen Verwertung nicht gehindert war.
5.
Schließlich kann die Klägerin auch keine Ansprüche aus § 812 Abs. 1 S. 2 2. Alt. BGB i.V.m. § 818 Abs. 3 BGB geltend machen.
a.
Denn allein durch die Tatsache, dass die Beklagte die Software nicht fristgerecht zum 31.12.2008 gelöscht hat, ist sie nicht ungerechtfertigt bereichert. Eine tatsächliche Nutzung der Software hat die Klägerin - wie oben ausgeführt - nicht hinreichend dargelegt und bewiesen. In der automatischen Ladung des Programms in den Arbeitsspeicher liegt eine solche Nutzung ebenfalls nicht, da damit allein die von dem Programm bereitgestellten Funktionen nicht aktiviert und verwendet werden.
b.
Auch in der weiterhin gegebenen Nutzungsmöglichkeit an sich liegt keine ungerechtfertigte Bereicherung der Beklagten. Die Voraussetzungen der §§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2, 818 Abs. 3 BGB liegen nicht vor.
Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm nach § 812 Abs. 1 S. 1 BGB zur Herausgabe verpflichtet. Der Eingriffskondiktion gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 BGB unterliegt dabei jeder vermögensrechtliche Vorteil ("etwas"), den der Erwerber nur unter Verletzung einer geschützten Rechtsposition und der alleinigen Verwertungsbefugnis des Rechtsinhabers ("auf dessen Kosten") erlangen konnte und der deshalb dem Zuweisungsgehalt der verletzten Rechtsposition widerspricht (vgl. BGH, Urt. v. 09.03.1989 - I ZR 189/86, BGHZ 107, 117, 120 f.; Urt. v. 18.01.2012 - I ZR 187/10, GRUR 2012, 417 ff.). Dabei kann es sich vorliegend allein um die Lizenzen handeln, welche bereits zuvor Gegenstand der vertraglichen Verhältnisse der Parteien waren. Wie bereits das Landgericht mit Recht in seinem Urteil ausgeführt hat, bedarf es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nach Auslauf der Lizenzdauer jedoch keines Rückübertragungsaktes an die Klägerin; vielmehr fällt die Lizenz und damit die Nutzungsberechtigung automatisch an die Klägerin zurück (BGH, Urt. vom 19.07.2012 - I ZR 70/10, BGHZ 194, 136-150 ff. = GRUR 2012, 916 ff.) und das nachfolgende, angebliche Untätigbleiben der Beklagten ist für sich genommen kein Eingriff in einen Vermögenswert der Klägerin. Denn die Beklagte hat in Bezug hierauf allein die Verfügungsgewalt über die von der Klägerin programmierten Daten erlangt und müsste diese an die Klägerin herausgeben, was tatsächlich nur durch Löschung erfolgen kann. Die Klägerin macht indes keinen Anspruch auf Löschung geltend, sondern Wertersatz.
6.
Der Senat versteht die Berufungsbegründung dahin, dass die Klägerin Ansprüche wegen Verletzung ihres Urheberrechtes letztlich nicht geltend macht. Sie dürften aber auch nicht schlüssig vorgetragen sein:
a.
Wie ausgeführt, ist eine tatsächliche Nutzung des Programms durch dessen Anwendung durch die Beklagte nicht ersichtlich.
b.Es kann aber auch dahin stehen, ob bei dem Aufruf von N2-Programmen die Software N automatisch geladen und damit im Sinne des § 44 a UrhG unerlaubt vervielfältigt wird, und ob damit die subjektiven Voraussetzungen des Schadensersatzanspruches nach § 97 Abs. 2 UrhG verwirklicht sind. Denn es fehlt bereits an der Darlegung eines entsprechenden Schadens. Die wirtschaftlichen Nutzungsmöglichkeiten der Klägerin an ihrem Programm sind nicht beeinträchtigt worden. Anhaltspunkte für einen durch diese Vervielfältigung bei der Beklagten eingetretenen Gewinns fehlen. Auch gibt § 97 Abs. 2 UrhG keinen Anspruch auf einen Strafschadensersatz in Gestalt einer Lizenzgebühr; vielmehr ist Voraussetzung auch hier der Eintritt eines konkreten Schadens. Allein bei dessen Berechnung kann auf die Höhe einer etwaigen Lizenzgebühr zurück gegriffen werden (vgl. dazu BGH, Urt. v. 17.06.1992 - I ZR 107/90, GRUR 1993, 55; Reber in: Beck´scher Onlinekommentar Urheberrecht, § 97 Rz. 110 ff., 119 ff.).
II.
Die Klägerin erhält Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb der ihm gesetzten Frist. Auf die Möglichkeit der Rücknahme der Berufung zum Zweck der Ersparnis eines Teils der im zweiten Rechtszug anfallenden Gerichtsgebühren wird ausdrücklich hingewiesen.