Der urheberrechtliche Grundsatz der Erschöpfung des Verbreitungsrechts wird nicht berührt, wenn der Berechtigte das von ihm geschaffene, auf DVD vertriebene Computerspiel so programmiert, dass es erst nach der online erfolgten Zuweisung einer individuellen Kennung genutzt werden kann, und wenn er sich vertraglich ausbedingt, dass diese Kennung nicht an Dritte weitergegeben werden darf. Dies gilt auch dann, wenn die DVD mit dem Computerspiel wegen der ohne Kennung eingeschränkten Spielmöglichkeiten vom Ersterwerber praktisch nicht mehr weiterveräußert werden kann.
Die Revision gegen das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 10. Zivilsenat, vom 16. Oktober 2008 wird auf Kosten der Kla?gerin zuru?ckgewiesen.
Von Rechts wegen
Die in den Vereinigten Staaten von Amerika, Bundesstaat Washington, ansa?ssige Beklagte entwickelt Programme fu?r Computerspiele, so unter anderem fu?r das Spiel "Half-Life 2". Die fu?r den Betrieb dieses Computerspiels beno?tigten Computerprogramme bot sie auf einer im deutschen Einzelhandel vertriebenen DVD-Rom neben der Software fu?r weitere Spiele zu einem Preis von ca. 50 € an. Diese Programme ko?nnen auch u?ber eine direkte Anmeldung bei der Beklagten u?ber das Internet entgeltlich heruntergeladen werden.
Nach der Installation der auf der DVD-Rom befindlichen oder online u?bermittelten Computerprogramme auf dem PC des Erwerbers kann das Computerspiel der Beklagten erst genutzt werden, wenn eine Internetverbindung zu Servern der Beklagten hergestellt und fu?r den Spieler nach Eingabe einer ihm zugewiesenen individuellen Kennung ein Konto ("account") bei der Beklagten eingerichtet worden ist. Mit einer erworbenen DVD-Rom kann nur einmalig ein Konto bei der Beklagten eingerichtet werden. Die Nutzung des bei der Beklagten eingerichteten Kontos ermo?glicht es, u?ber das Internet zu spielen, insbesondere auch gegen andere Spieler (sogenannter Multiplayer-Modus), kostenlose Weiterentwicklungen (Upgrades) zu erhalten sowie weitere spielebezogene Leistungen der Beklagten in Anspruch zu nehmen.
Die Umhu?llung der von der Beklagten vertriebenen DVD-Rom war auf der Ru?ckseite mit folgendem Hinweis versehen:
Um dieses Produkt verwenden zu ko?nnen, mu?ssen Sie dem Steam Subscriber Agreement ("SSA") zustimmen. Aktivieren Sie dieses Produkt per Internet, indem Sie ein Steam Konto beantragen und das SSA akzeptieren. Bitte informieren Sie sich vor dem Kauf unter www.steampowered.com/agreement u?ber den Inhalt des SSA. Wenn Sie mit den Bestimmungen des SSA nicht einverstanden sind, geben Sie dieses Spiel ungeo?ffnet an Ihren Ha?ndler gema?ß seinen Ru?ckgabebestimmungen zuru?ck.
Nummer 1 Abs. 6 des auch in deutscher Sprache aufrufbaren "Steam Subscriber Agreement" (im Folgenden: SSA) lautete:
Es ist Ihnen untersagt, Ihr Benutzerkonto zu verkaufen, fu?r dessen Nutzung Geld zu verlangen oder es anderweitig weiterzugeben.
Nummer 14 SSA enthielt unter anderem folgende Bestimmungen:
Die Regelungen dieses Abschnittes finden gegebenenfalls auf Verbraucher in der Europa?ischen Union keine Anwendung....Sie stimmen zu, dass der Vertrag zwischen ... [Beklagten] und Ihnen als im Bundesstaat Washington, USA, abgeschlossen und ausgefu?hrt gilt und dass jegliche damit im Zusammenhang stehenden Auseinandersetzungen nach dem Recht des Bundesstaats Washington entschieden werden sollen.
Die Kla?gerin, die Verbraucherzentrale Bundesverband e.V., hat geltend gemacht, die Klausel Nummer 1 Abs. 6 SSA fu?hre, da das Spiel ohne U?bertragung des bei der Beklagten ero?ffneten Kontos nicht vera?ußert werden ko?nne, faktisch dazu, dass eine Weitervera?ußerung der DVD-Rom nicht mo?glich sei. Hierin liege ein Verstoß gegen den in § 17 Abs. 2, § 69c Nr. 3 Satz 3 UrhG niedergelegten Erscho?pfungsgrundsatz und damit eine Abweichung von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung i.S. von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Sie hat die Beklagte demgema?ß nach § 1 UKlaG auf Unterlassung in Anspruch genommen.
Die Kla?gerin hat - soweit fu?r die Revisionsinstanz noch von Bedeutung - beantragt,
die Beklagte unter Androhung na?her bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, in Bezug auf Lizenzvertra?ge im Zusammenhang mit dem Kauf von Computerspielen durch Verbraucher, die ihren gewo?hnlichen Aufenthalt in Deutschland haben, nachfolgende oder inhaltsgleiche Bestimmungen in Vertra?ge u?ber die Nutzung von spielebezogenen Dienstleistungen einzubeziehen sowie sich auf diese Bestimmungen bei der Abwicklung derartiger Vertra?ge zu berufen:
Es ist Ihnen untersagt, Ihr Benutzerkonto zu verkaufen, fu?r dessen Nutzung Geld zu verlangen oder es anderweitig weiterzugeben.
Die Beklagte hat demgegenu?ber eingewandt, die DVD-Rom vermittle wie eine "Eintrittskarte" nur den Zugang zu ihren Dienstleistungen, die sie durch den Betrieb von Servern fu?r die Spieler erbringe und die als solche dem Erscho?pfungsgrundsatz nicht unterla?gen. Außerdem sei die beanstandete Klausel nach dem aufgrund der Rechtswahl in Nummer 14 SSA maßgeblichen Recht des US-Bundesstaats Washington zula?ssig.
Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zuru?ckweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Kla?gerin ihr Unterlassungsbegehren weiter.
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Kla?gerin stehe ein Anspruch auf Unterlassung aus § 1 UKlaG nicht zu. Zur Begru?ndung hat es ausgefu?hrt:
Trotz des internationalen Bezugs seien die Vorschriften der § 1 UKlaG, §§ 305 ff. BGB zwar in analoger Anwendung des Deliktsstatuts gema?ß Art. 40 EGBGB anwendbar. Ein Verstoß gegen zwingendes Recht und somit ein Anwendungsfall von § 1 UKlaG, § 307 BGB la?gen jedoch nicht vor. Die angegriffene Klausel weiche nicht von wesentlichen Grundgedanken der § 17 Abs. 2, § 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG ab. Der urheberrechtliche Erscho?pfungsgrundsatz erfasse vielmehr die von der Beklagten gewa?hlten Vertriebswege ihrer Software jedenfalls aufgrund der besonderen Ausgestaltung des Betriebs des Spieles nicht. Soweit der Klageantrag sich auch auf Fa?lle beziehe, in denen dem Kunden die fragliche Software online zugespielt worden sei, greife der Erscho?pfungsgrundsatz von vornherein nicht ein, weil er auf unko?rperlich u?bermittelte Programme nicht angewandt werden ko?nne. In den Fa?llen, in denen der Spieler die Software auf einer DVD-Rom erworben habe, fu?hre der Erscho?pfungsgrundsatz gleichfalls nicht zur Unwirksamkeit der Klausel nach § 307 BGB. Entscheidend sei insofern, dass mit der DVD-Rom nicht ein offline und mit einem PC spielbares Programm erworben werde, sondern der Kunde - wie ihm beim Kauf regelma?ßig bewusst sei - nur eines von mehreren Elementen erhalte, die zum bestimmungsgema?ßen Spielbetrieb erforderlich seien. Nach Sinn und Zweck des Erscho?pfungsgrundsatzes sei dieser bei einer derartigen Sachlage nicht anzuwenden. Die Beklagte habe durch Belieferung der Groß- oder Zwischenha?ndler mit der DVD-Rom zu keinem Zeitpunkt ein vollsta?ndiges und in sich abgeschlossenes Programm in Verkehr gebracht; eine Zustimmung zur Vera?ußerung sei nur bezu?glich eines fu?r sich genommen nicht nutzbaren Teils eines komplexen Produkts erteilt worden.
Auch im U?brigen liege eine unangemessene Benachteiligung der Vertragspartner der Beklagten durch die angegriffene Klausel i.S. von § 307 BGB nicht vor. Der Vertragszweck sei nicht im Sinne des § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB gefa?hrdet. Zweck der Vereinbarung der Parteien sei es, dem individuellen Kunden den Spielbetrieb zu ero?ffnen; diese Zwecksetzung werde durch die angegriffene Klausel nicht beru?hrt. Eine Intransparenz gema?ß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB sei nicht anzunehmen. Die Klausel sei schließlich auch nicht so ungewo?hnlich und besonders u?berraschend, dass aus diesem Grund ein Verstoß gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB anzunehmen wa?re.
II. Diese Beurteilung ha?lt der revisionsrechtlichen Nachpru?fung stand.
1. Auf den geltend gemachten Unterlassungsanspruch ist deutsches Sachrecht anzuwenden. Das Berufungsgericht ist im Ergebnis mit Recht davon ausgegangen, dass die Klage eines Verbraucherschutzvereins, mit der er Unterlassung der Verwendung einer missbra?uchlichen Klausel in Allgemeinen Gescha?ftsbedingungen durch einen Gewerbetreibenden in Vertra?gen mit Verbrauchern begehrt, keine vertraglichen Anspru?che, sondern eine unerlaubte Handlung zum Gegenstand hat (vgl. BGH, Urt. v. 9.7.2009 - Xa ZR 19/08, NJW 2009, 3371 Tz. 18, 22 = WRP 2009, 1545). Der fu?r die Anwendung deutschen Rechts notwendige Inlandsbezug (vgl. Art. 40 Abs. 1 EGBGB, Art. 4 Abs. 1 Rom-II-VO) ist im Streitfall gegeben, weil die Beklagte ihre Gescha?ftsbedingungen dadurch in Deutschland verwendet hat, dass sie auf den von ihr in Deutschland angebotenen CD-Roms auf ihre auf ihrer Internetseite eingestellten Gescha?ftsbedingungen hingewiesen hat. Da das Unterlassungsbegehren im Streitfall auf die Verwendung von Allgemeinen Gescha?ftsbedingungen in Verbrauchervertra?gen bezogen ist, ergibt sich die Anwendung deutschen Rechts auch im Hinblick auf die Frage der Wirksamkeit der beanstandeten Klausel - wie auch das Berufungsgericht unter Beru?cksichtigung der in Nummer 14 SSA enthaltenen Rechtswahlklausel mit Recht angenommen hat - jedenfalls aus Art. 29 Abs. 2, Art. 29a EGBGB a.F. (fu?r bis zum 17. Dezember 2009 geschlossene Vertra?ge, vgl. Art. 28 Rom-I-VO) oder aus Art. 6 Abs. 1 und 2 Rom-I-VO, Art. 46b EGBGB (fu?r nach dem 17. Dezember 2009 geschlossene Vertra?ge).
2. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Beklagte mit der beanstandeten Klausel Nummer 1 Abs. 6 SSA keine nach den §§ 307 bis 309 BGB unwirksame Allgemeine Gescha?ftsbedingung verwendet und der nach § 3 Abs. 1 Nr. 1, § 4 UKlaG klagebefugten Kla?gerin daher insoweit kein Unterlassungsanspruch aus § 1 UKlaG zusteht.
a) Die beanstandete Klausel ist nicht nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Das Berufungsgericht hat insoweit dahinstehen lassen, ob die Vertragsverha?ltnisse, in deren Rahmen die beanstandete Klausel von der Beklagten verwendet wird, als Kauf-, Lizenz-, Dienst- oder typengemischte Vertragsverha?ltnisse zu beurteilen sind. Darauf kommt es auch fu?r die revisionsrechtliche Nachpru?fung nicht an. Zwar richtet sich die Beurteilung, ob von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung i.S. von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB abgewichen wird, danach, welche gesetzlichen Vorschriften auf die in Rede stehenden Vertragsverha?ltnisse anzuwenden sind. Es kann jedoch offenbleiben, ob und in welchem Umfang der in § 17 Abs. 2, § 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG geregelte Erscho?pfungsgrundsatz zu diesen Normen geho?rt. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, wird davon durch die beanstandete Klausel, wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend ausgefu?hrt hat, jedenfalls nicht in dem Sinne abgewichen, dass dies mit wesentlichen Grundsa?tzen der urheberrechtlichen Erscho?pfungsregeln nicht zu vereinbaren wa?re.
aa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts bezieht sich das - vom Revisionsgericht selbststa?ndig auszulegende - Unterlassungsbegehren der Kla?gerin allerdings nur auf den Fall, dass der Kunde durch den Kauf einer DVD-Rom und die anschließende Ero?ffnung eines Benutzerkontos durch Eingabe der auf der DVD-Rom enthaltenen Registrierungsnummer ein Vertragsverha?ltnis mit der Beklagten eingeht. Die Kla?gerin hat in der Begru?ndung ihres Klagebegehrens, die zur Auslegung des Klageantrags heranzuziehen ist, die Unwirksamkeit der von ihr beanstandeten Klausel daraus hergeleitet, dass eine Weitervera?ußerung der im Handel gekauften Spielekopie als eines ko?rperlichen Werkexemplars nicht mo?glich sei, weil das Spiel ohne die U?bertragung des Kundenkontos, die Nummer 1 Abs. 6 SSA untersage, nicht in Gebrauch genommen werden ko?nne. Sie hat ausdru?cklich klargestellt, dass ihr Unterlassungsbegehren sich nicht auf unko?rperlich erworbene Programmkopien bezieht. Mit ihrer Berufung hat sie - wie den Berufungsschriftsa?tzen eindeutig zu entnehmen ist - ihr Unterlassungsbegehren nur im Hinblick auf die Verwendung der beanstandeten Klausel im Zusammenhang mit dem auf einer DVD-Rom verko?rperten Computerprogramm und deren U?bertragbarkeit weiterverfolgt.
bb) Der in § 17 Abs. 2, § 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG geregelte Erscho?pfungsgrundsatz fu?hrt nicht zur Unwirksamkeit der angegriffenen Klausel nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB.
(1) Nach § 17 Abs. 2 UrhG ist - mit Ausnahme der Vermietung - die Weiterverbreitung des Originals oder eines Vervielfa?ltigungsstu?cks eines Werkes zula?ssig, wenn dieses mit Zustimmung des zur Verbreitung Berechtigten im Europa?ischen Wirtschaftsraum im Wege der Vera?ußerung in Verkehr gebracht worden ist. Fu?r Vervielfa?ltigungsstu?cke eines Computerprogramms entha?lt § 69 Nr. 3 Satz 2 UrhG eine entsprechende Regelung der Erscho?pfung des Verbreitungsrechts. Der Eintritt der Erscho?pfung hat zur Folge, dass die weitere Verbreitung des ko?rperlichen Werkstu?cks (mit Ausnahme des Vermietens) das ausschließlich dem Urheber zustehende Verbreitungsrecht (§ 15 Abs. 1, § 17 Abs. 1, § 69c Nr. 3 Satz 1 UrhG) nicht verletzt und daher von ihm auch nicht nach § 97 Abs. 1 UrhG untersagt werden kann.
(2) Der Ka?ufer einer DVD-Rom der Beklagten ist weder rechtlich noch tatsa?chlich gehindert, diese an einen Dritten weiterzuvera?ußern. Die Allgemeinen Gescha?ftsbedingungen der Beklagten verbieten dem Erwerber eine solche Weitervera?ußerung nicht. Die beanstandete Klausel untersagt lediglich die Weitergabe des Benutzerkontos. Der Umstand, dass Dritte an dem Erwerb der DVD-Rom kein Interesse haben mo?gen, wenn sie das auf der DVD-Rom enthaltene Computerprogramm nicht zum Betrieb des Spieles u?ber die Server der Beklagten nutzen ko?nnen, beru?hrt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts weder das Verbreitungsrecht an der DVD-Rom noch die Erscho?pfung der darin verko?rperten urheberrechtlichen Befugnisse. Das Verbreitungsrecht soll dem Urheber die Verwertung des Werks in ko?rperlicher Form ermo?glichen (§ 15 Abs. 1 Halbs. 1 UrhG). Der Urheber kann aufgrund des ihm ausschließlich zustehenden Verbreitungsrechts bestimmen, ob und in welcher Weise er ko?rperliche Werkstu?cke der O?ffentlichkeit zuga?nglich machen will. Die Begrenzung des Verbreitungsrechts durch den Erscho?pfungsgrundsatz dient dagegen dem allgemeinen Interesse an einem freien Warenverkehr. Innerhalb eines einheitlichen Wirtschaftsraums soll das mit Zustimmung des Berechtigten durch Vera?ußerung in Verkehr gebrachte Werkstu?ck ungeachtet des urheberrechtlichen Schutzes frei zirkulieren du?rfen (vgl. BGHZ 144, 232, 238 - Parfumflakon).
Die Rechtsfolge der Erscho?pfung soll demnach nur Behinderungen des Warenverkehrs infolge der Ausu?bung des Verbreitungsrechts begrenzen. Einschra?nkungen der rechtlichen oder tatsa?chlichen Verkehrsfa?higkeit eines Werkstu?cks, die sich nicht aus dem Verbreitungsrecht des Urhebers als solchem ergeben, sondern auf anderen Umsta?nden beruhen wie beispielsweise auf der spezifischen Gestaltung des betreffenden Werkes oder Werkstu?cks, beru?hren den Grundsatz der Erscho?pfung des urheberrechtlichen Verbreitungsrechts nicht. Es ist urheberrechtlich unbedenklich, wenn der Urheber sein Werk oder Werkstu?cke, die sein Werk verko?rpern, so gestaltet, dass diese nur auf bestimmte Art und Weise genutzt werden ko?nnen, und die Weitervera?ußerung des Originals des Werks oder von ihm in Verkehr gebrachter Werkstu?cke durch denErsterwerber infolge ihrer konkreten Ausgestaltung eingeschra?nkt ist oder faktisch ganz ausscheidet, weil wegen der beschra?nkten Nutzungsmo?glichkeiten ein nennenswertes Interesse nachfolgender Erwerber nicht besteht.
Soweit die von der Beklagten in Verkehr gebrachte DVD-Rom ein urheberrechtlich geschu?tztes Computerprogramm verko?rpert, stehen der Weitervera?ußerung dieses Programms urheberrechtliche Befugnisse der Beklagten nicht entgegen; die Beklagte macht solche auch nicht geltend. Die Weitervera?ußerung der in Verkehr gebrachten DVD-Rom durch den Ersterwerber ist rechtlich und tatsa?chlich mo?glich. Jeder weitere Erwerber kann das auf der DVD-Rom enthaltene Computerprogramm auch in der Weise nutzen, dass er es auf einem PC installieren kann. Auch ein Zweit- oder Dritterwerber der DVD-Rom kann mit Hilfe dieses Computerprogramms ferner an dem Online-Betrieb des Spiels u?ber die Server der Beklagten teilnehmen, wenn mit der mit der DVD-Rom vertriebenen Zugangsnummer noch kein fru?herer Erwerber ein Konto bei der Beklagten ero?ffnet hat. Ist dies dagegen bereits der Fall gewesen, scheidet diese Nutzungsmo?glichkeit fu?r einen spa?teren Erwerber der DVD-Rom aus, weil die Beklagte ihn dann zum Online-Betrieb des Spiels nicht zula?sst. Urheberrechtlich besteht jedoch kein Anspruch darauf, dass mit dem Erwerb des urheberrechtlich geschu?tzten Computerprogramms auch eine derartige Nutzungsmo?glichkeit eingera?umt wird; insbesondere gebietet der urheberrechtliche Erscho?pfungsgrundsatz dies nicht.
b) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die beanstandete Klausel auch nicht wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam ist. Die Klausel bringt klar und versta?ndlich zum Ausdruck, dass das einmal ero?ffnete Konto nur zum Betrieb durch den Erstanmelder zugelassen und jede Weitergabe des Kontos untersagt ist.
c) Die beanstandete Klausel ist auch nicht deshalb unangemessen, weil sie wesentliche Pflichten oder Rechte, die sich aus der Natur des mit der Beklagten unter Zugrundelegung dieser Allgemeinen Gescha?ftsbestimmung geschlossenen Vertrags ergeben, so einschra?nkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefa?hrdet ist (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Ungeachtet seiner rechtlichen Einordnung ist Zweck des in Rede stehenden Vertragsverha?ltnisses, dem Vertragspartner der Beklagten die Teilnahme an dem von ihr u?ber ihre Server angebotenen Spiel zu ermo?glichen. Das in der beanstandeten Klausel enthaltene Verbot, die Rechte aus diesem Vertragsverha?ltnis auf Dritte zu u?bertragen, gefa?hrdet diesen Vertragszweck nicht. Zweck des zwischen dem Anmelder des Benutzerkontos und der Beklagten begru?ndeten Vertragsverha?ltnisses ist es nicht - wovon das Berufungsgericht mit Recht ausgegangen ist -, irgendeiner Person die Teilnahme an dem Spiel zu ermo?glichen; vielmehr sollen die Rechte und Pflichten aus dem Vertragsverha?ltnis allein zwischen den Vertragsparteien begru?ndet werden. Die U?bertragung des Benutzerkontos auf einen Dritten stellt dann aber eine A?nderung des Vertragsverha?ltnisses dar, die nur mit Zustimmung der Beklagten erfolgen kann (vgl. § 311 Abs. 1 BGB). Entgegen der Auffassung der Revision unterscheidet sich der Zweck des mit der Beklagten begru?ndeten Vertragsverha?ltnisses nicht danach, ob der Einrichtung des Benutzerkontos der Erwerb des Computerprogramms auf einer DVD-Rom vorausgegangen ist oder ob dieses online erworben wurde. Es kommt auch nicht darauf an, ob und in welcher Weise der Zweck des mit dem Verka?ufer der DVD-Rom geschlossenen Kaufvertrags beru?hrt ist. Das zwischen dem Verka?ufer und dem Ka?ufer der DVD-Rom begru?ndete Vertragsverha?ltnis ist nicht Gegenstand der vorliegenden Unterlassungsklage. Die Kla?gerin nimmt vielmehr die Beklagte als Verwenderin der beanstandeten Klausel auf Unterlassung in Anspruch.
d) Die von der Revision weiter angesprochene Frage, ob der Kunde der Beklagten die Mo?glichkeit hat, in zumutbarer Weise vor Vertragsschluss von der beanstandeten Klausel Kenntnis zu nehmen, betrifft die Anforderungen an die Wirksamkeit der Einbeziehung nach § 305 Abs. 2 BGB, die nicht Gegenstand der Inhaltskontrolle nach § 1 UKlaG i.V. mit §§ 307 bis 309 BGB ist.
III. Danach ist die Revision der Kla?gerin mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zuru?ckzuweisen.