1. Ein zu Unrecht nach altem Recht auf einen Erbscheinsantrag erlassener Vorbescheid kann in einen in seiner Wirksamkeit ausgesetzten Feststellungsbeschluss nach § 352 FamFG umgedeutet werden.

2. Ein nur von einem Ehegatten geschriebenes und unterschriebenes gemeinschaftliches Testament kann in ein Einzeltestament zugunsten des anderen Ehegatten umgedeutet werden.

Tenor

Die Beschwerde wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die zur Erteilung des von der Beteiligten zu 1) beantragten Alleinerbscheins erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet sind.

Der Beteiligte zu 2) hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens und die im Beschwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten der Beteiligten zu 1) zu tragen.

Beschwerdewert: 20.000 €.

Gründe

I.

Die Beteiligte zu 1) ist die am --.--.1937 geborene Ehefrau des am --.--.1931 geborenen und am --.--.2008 verstorbenen Erblassers. Aus der Ehe sind zwei Kinder hervorgegangen, nämlich der im Jahr 1956 geborene Beteiligte zu 2) und eine im Jahr 1966 geborene Tochter, die sich am Beschwerdeverfahren jedoch nicht beteiligen wollte. Weitere Kinder sind nicht vorhanden.

Die Beteiligte zu 1) hat bei dem Notar C am 07.05.2009 einen Erbscheinsantrag auf der Basis der gesetzlichen Erbfolge unterzeichnet. Die Beteiligte zu 1) hat in dem Antrag erklärt, ihr Ehemann habe ihr gesagt, er habe den Entwurf eines Nachbarn für ein gemeinschaftliches Testament mit gegenseitiger Erbeinsetzung abgeschrieben. Den Entwurf des Nachbarn habe sie noch. Ein Testament habe sie jedoch trotz Suche mit ihren Kindern nicht gefunden. Der Erbschein ist wie beantragt am 23.07.2009 erteilt worden.

Am 3.02.2010 ist von Seiten der Ehefrau das erwähnte Schriftstück des Erblassers eingereicht und am 04.02.2010 eröffnet worden. In dem vom Erblasser geschriebenen und unterschriebenen Schriftstück mit Datum vom 10.07.2006 heißt es, dass sich die Eheleute gegenseitig zu Alleinerben einsetzen. Nach Ortsangabe, Datum (10.07.2006) und Unterschrift des Erblassers folgt neben dem Satz „Dies ist auch mein letzter Wille“, nochmals Ortsangabe und Datum (10.7.2006) sowie der Name der Beteiligten zu 1), ebenfalls durchweg vom Erblasser geschrieben. Der erteilte Erbschein ist durch Beschluss vom 08.02.2010 (Bl. 17) wieder eingezogen, die Ausfertigung des Erbscheins zur Akte genommen und das Original unbrauchbar gemacht worden. Gegen die Einziehung hat der Beteiligte zu 2) Beschwerde eingelegt und u. a. gerügt, dass er nicht angehört worden sei.

Die Beteiligte zu 1) hat in der Folgezeit einen Erbscheinsantrag als Alleinerbin beantragt, dem der Beteiligte zu 2) entgegen getreten ist. Der Beteiligte zu 2) hat vorgebracht, das Testament sei unwirksam, weil die Unterschrift der Beteiligten zu 1) fehle. Es sei davon auszugehen, dass die streitige Verfügung vom Erblasser unter der Bedingung der Wechselseitigkeit getroffen worden sei.

Durch richterlichen Beschluss vom 26.11.2010 (Bl. 53/54) hat das Amtsgericht angekündigt, den beantragten Alleinerbschein erteilen zu wollen, falls nicht binnen zwei Wochen Beschwerde gegen den Vorbescheid eingelegt werde. Außerdem hat es der Beschwerde gegen die Einziehung des Erbscheins nicht abgeholfen.

Gegen diesen Vorbescheid hat der Beteiligte zu 2) Beschwerde eingelegt (Bl. 64 ff), der das Amtsgericht nicht abgeholfen (Beschluss vom 10.01.2011, Bl. 67) und dem Landgericht Kassel zur Entscheidung vorgelegt hat. Dieses hat die Akten dem Amtsgericht unter Hinweis auf das Gesetz zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit mit dem Bemerken zurückgegeben, dass die Akten dem Oberlandesgericht vorzulegen seien. Am 03.02.2011 sind die Akten beim Oberlandesgericht eingegangen.

Die Vorsitzende hat vorab eine Verfügung erlassen, auf die verwiesen wird (Bl. 76/77). Daraufhin haben die Beteiligten ihr Vorbringen vertieft und ergänzt.

Der Beteiligte zu 2) wendet sich weiter gegen den von der Beteiligten zu 1) beantragten Alleinerbschein. Er bestreitet die von der Beteiligten zu 1) vorgebrachten familiären Meinungsverschiedenheiten zu Lebzeiten des Erblassers. Er bringt vor, da der Erblasser zuvor sämtliche finanziellen Angelegenheiten geregelt habe, sei nach seinem Tod in der Familie Streit entstanden. Die Beteiligte zu 1) und die Schwester hätten seine Bemühungen als „Gängelei“ empfunden. Zutreffend sei, dass der Erblasser ca. zwei bis drei Jahre vor seinem Tod angefangen habe, sich Gedanken über die Absicherung seiner Ehefrau zu machen und dies auch mit seinem Freund A besprochen habe, der den gleichfalls vorgelegten Testamentsentwurf verfasst habe. Der Erblasser habe den Entwurf wörtlich abgeschrieben, was darauf hindeute, dass dem Erblasser die Wechselbezüglichkeit sehr wichtig gewesen sei (Zeugnis: A). Dass der Erblasser die Unterschrift der Ehefrau selbst geleistet habe, spreche dafür, dass er das Schriftstück lediglich als Entwurf angesehen habe. Dafür sprächen auch die Schreibfehler im Schriftstück. Ein solches Schriftstück hätte der Erblasser niemals in den Rechtsverkehr bringen wollen. Dazu sei er zu ordentlich gewesen. Für einen Entwurf spräche auch der Fundort des Schriftstücks. Schließlich habe der Erblasser auch von einem notariellen Testament nach dem 10.07.2006 berichtet. Dort habe der Erblasser ihn, den Beteiligten zu 2), als Alleinerben eingesetzt. Die Beteiligte zu 1) habe ein lebenslanges Altenteil erhalten sollen. Später, als die Ehe der Tochter zu kriseln begonnen habe, habe der Erblasser gemeint, das Testament überdenken zu müssen.

Die Beteiligte zu 1) trägt u. a. vor, das Testament habe sich in einer Dokumentenmappe mit Reißverschluss in einem Klappfach im Schlafzimmer befunden. In diesem Schrank seien nur alte Arbeitsunterlagen von ihr aufbewahrt worden. Diese Unterlagen habe sie nicht mehr benötigt, weil sie schon ca. zehn Jahre lang nicht gearbeitet habe. Sie habe sich nach dem Tod des Erblassers den Fuß gebrochen und sei lange Zeit stark gehbehindert gewesen. Sie habe das Testament im Esszimmer in dem dort befindlichen Schreibtisch gesucht, wo man auch die normalen Dokumente, wie Familienbuch usw. aufbewahrt habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst ihren Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde des Beteiligten zu 2) ist zulässig (§§ 58 ff FamFG), insbesondere fristgerecht (§ 63 FamFG) eingelegt. Für das vorliegende Verfahren ist das FamFG maßgeblich, da der mit der Beschwerde angegriffene Vorbescheid aufgrund des Erbscheinsantrags der Antragstellerin vom 19.07.2010 ergangen und mithin das Verfahren nach dem in Art. 112 Abs. 1 FGG-RG bestimmten Stichtag, dem 01.09.2009, eingeleitet worden ist.

Das Amtsgericht hätte jedoch keinen Vorbescheid erlassen dürfen, denn das FamFG hat den nach dem FGG anerkannten Vorbescheid nicht übernommen, sondern sieht für das Erbscheinsverfahren einen Feststellungsbeschluss vor mit der weiteren Möglichkeit, die Wirksamkeit des Beschlusses auszusetzen, wenn der Beschluss dem erklärten Willen widerspricht (§ 352 FamFG; Keidel/ Sternal, FamFG, 16. Aufl. 2009, § 352 Rn 111). Das Amtsgericht hat seine Entscheidung ersichtlich nicht an den Vorgaben des FamFG einschließlich der dort vorgeschriebenen Rechtsbehelfsbelehrung (§ 39 FamFG) orientiert.

Der verfahrensfehlerhafte Erlass eines Vorbescheids führt entgegen dem Beschluss des Oberlandesgerichts Köln vom 29.10.2010 (FGPrax 2011, 49 ff) aber nicht zur Unzulässigkeit des Rechtsmittels. Das OLG Köln hat in Nachlassverfahren, die dem FamFG unterliegen, eine Beschwerde für unzulässig gehalten, die sich gegen eine im Weg eines Vorbescheids ergangene Ankündigung des Nachlassgerichts richtet, gleichwohl hat es den Vorbescheid (dort: Ablehnung einer nur teilweisen Eröffnung eines Erbvertrags) zur Klarstellung aufgehoben. Der Senat hält dieses Vorgehen für bedenklich. Er lässt es dahinstehen, ob eine Aufhebung zur Klarstellung auf eine für unzulässig gehaltene Beschwerde möglich ist, wenn die erste Instanz bestimmt hat, dass sie bei einem unangefochtenen Vorbescheid eine bestimmte Handlung vornehmen werde. Der Senat ist jedenfalls bei der Erbscheinserteilung der Ansicht, dass der insoweit beschwerte Beteiligte im Sinne eines effektiven Rechtsschutzes die Möglichkeit haben muss, sich gegen einen ihm nachteiligen und vom Gesetz nicht mehr vorgesehenen Vorbescheid zur Wehr zu setzen und so die angekündigte Erbscheinserteilung zu stoppen. Denn ansonsten würde dem Beschwerten zugemutet, die angekündigte Erbscheinserteilung ohne Rechtsbehelfsmöglichkeiten abzuwarten.

Auch aus verfahrensökonomischen Gründen bietet sich eine Umdeutung des Vorbescheids an (so auch Senat, Beschluss vom 12.05.2010, 20 W 350/10). Hindernisse für eine Umdeutung vermag der Senat nicht zu erkennen. Sowohl der Vorbescheid nach altem Recht als auch der in seiner Wirksamkeit ausgesetzte Feststellungsbeschluss nach neuem Recht (§ 352 Abs. 1 und 2 FamFG) wollen durch die jeweils eröffnete Beschwerdemöglichkeit verhindern, dass durch einen falschen Erbschein wirtschaftlicher Schaden entsteht. Sowohl der Vorbescheid als auch der Feststellungsbeschluss setzen voraus, dass mit Ausnahme der strittigen Punkte alle Voraussetzungen für die Erbscheinserteilung erfüllt sind.

Die Beschwerde des Beteiligten zu 2) ist aber nicht begründet. Ein gemeinschaftliches Testament, das nur vom Erblasser eigenhändig geschrieben und unterschrieben worden ist, kann als dessen einseitiges Testament umgedeutet werden, wenn ein entsprechender Wille des Erblassers festgestellt werden kann (OLGR Frankfurt1998, 174 ff = NJWE-FER 1998, 182 = FGPrax 1998, 145 ff = Rpfleger 1998, 342; Palandt-Weidlich, 70. Aufl. 2011, § 2265 BGB Rn 3). Davon ist das Amtsgericht zu Recht ausgegangen.

Die aufgefundene Urkunde ist entgegen der Ansicht des Beteiligten zu 2) nicht nur als Entwurf anzusehen. Gegen einen bloßen Entwurf spricht, dass ein Entwurf in Gestalt der Testamentsvorlage des Nachbarn bereits vorhanden war. Es bestand daher gar keine Notwendigkeit, den Entwurf zu Entwurfszwecken abzuschreiben und mit einem konkreten Datum zu versehen. Auch die Schreibfehler sprechen nicht für den Entwurfscharakter. Dass dem Erblasser das Abschreiben nicht ohne Verbesserungen gelungen ist, mag ihn als ordentlichen und korrekten Menschen gestört haben. Der vom Beteiligten zu 2) aus diesen Charaktereigenschaften gezogene Schluss, dass der Erblasser das Schriftstück deshalb nur als Entwurf angesehen habe, erscheint hier aber nicht naheliegend, zumal der Erblasser sich auch nicht so verhalten hat, dass von einem Entwurf ausgegangen werden könnte.

Die Beteiligte zu 1) hat dazu ausgeführt, der Erblasser habe ihr gesagt, er habe das vom Nachbarn entworfene Testament abgeschrieben. Er habe sie abgesichert und habe dies durch Testament geregelt. Soweit der Beteiligte zu 2) dies bestreitet, ist das Bestreiten ohne jede Substanz. Die Beteiligte zu 1) hat bereits bei der Stellung des ersten Erbscheinsantrags darauf hingewiesen, dass der Erblasser ihr gesagt habe, er habe das vom Nachbarn entworfene gemeinsame Testament abgeschrieben, sie habe aber kein Testament finden können. Schon aus diesem Umstand ergibt sich, dass die Beteiligte zu 1) von dem Erblasser über die Testamentserrichtung unterrichtet worden sein muss.

Dass der Erblasser das Dokument in eine Dokumentenmappe in einen Klappschrank im Schlafzimmer gelegt hat, in dem sich alte Arbeitsunterlagen der Beteiligten zu 1) befanden, spricht ebenfalls nicht für einen Entwurf. Es gibt mehrere denkbare Motive, warum der Erblasser das Testament nicht in den Schreibtisch im Esszimmer gelegt hat, wo die normalen Dokumente, wie Familienbuch usw. aufbewahrt wurden. Zum einen war der Klappschrank im Schlafzimmer noch mehr in der Sphäre des Ehepaars bzw. im Todesfall der Beteiligten zu 1) als der Schreibtisch im Esszimmer. Der Erblasser konnte es möglicherweise für wahrscheinlicher halten, dass das Dokument dort seiner Ehefrau persönlich in die Hände fallen würde. Möglicherweise wollte er das Dokument auch einerseits sicher andererseits aber nicht so aufbewahren, dass es vor seinem Tod von anderen Familienmitgliedern gefunden wurde, weil er z. B. Diskussionen darüber aus dem Weg gehen wollte. Die Motive des Erblassers hinsichtlich der Wahl des Aufbewahrungsorts bleiben hier im Dunklen. Aufklärungsmöglichkeiten sind nicht ersichtlich. Das ist aber unschädlich, da der Erblasser das Testament jedenfalls sicher aufbewahrt hat und im Übrigen nichts dafür spricht, dass er nicht von der Wirksamkeit seiner Verfügung ausgegangen ist.

Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass er die Erbeinsetzung seiner Ehefrau davon abhängig machen wollte, dass auch die Ehefrau ihn als Erben einsetzte. Den landwirtschaftlichen Grundbesitz bzw. Betrieb hatte der Erblasser mit in die Ehe gebracht, während die Beteiligte zu 1) nur etwas Bargeld und eine Kuh beigesteuert hatte. Die Beteiligte zu 1) hat während der Ehe auch lediglich durch Reinigungsarbeiten und dergleichen hinzuverdient. Schon von den tatsächlichen Verhältnissen lag das Hauptgewicht auf der Absicherung der Beteiligten zu 1).

Weiter deutet der Umstand, dass der Erblasser die Testamentsvorlage wörtlich abgeschrieben, mit Datum versehen und mit seinem und dem Namen seiner Ehefrau unterschrieben hat, nicht darauf hin, dass dem Erblasser die Wechselbezüglichkeit der Erbeneinsetzung so wichtig gewesen ist, dass er nur unter dieser Bedingung seine Ehefrau als Erbin eingesetzt hat. Wäre dies der Fall gewesen, so wäre nach der Lage des Falls anzunehmen gewesen, dass der Erblasser der Beteiligten zu 1) das Schriftstück zur Unterschrift vorgelegt hätte. Auch die sonstige Behandlung der Testamentsvorlage gibt keinen Anhaltspunkt, dass der Erblasser ein Abhängigkeitsverhältnis gewollt hat. Die Testamentsvorlage des Nachbarn war der Beteiligten zu 1) bekannt. Der Erblasser hatte die Testamentsvorlage zusammengefaltet in ein auf dem Tisch stehendes Körbchen mit anderen Briefen hineingesteckt. Die Beteiligte zu 1) hat sie zusammen mit zwei Geburtstagskarten des Nachbarn bzw. von dessen verstorbener Ehefrau aufgehoben und im Verfahren vorgelegt.

Das Vorbringen des Beteiligten zu 2) enthält zur Frage der Wechselbezüglichkeit nur eigene Schlüsse und Mutmaßungen. Die Vernehmung des Nachbarn, der die Testamentsvorlage erstellt hatte, verspricht zur Frage der Wechselbezüglichkeit keine weiteren Erkenntnisse. Die Zeugenvernehmung zu Mutmaßungen eines Beteiligten sieht das Gesetz nicht vor. Auch die Amtsermittlungspflicht (§ 26 FamFG) verpflichtet nicht zu einer Aufklärung „ins Blaue“ hinein (Keidel/ Sternal, FamFG, 16. Aufl. 2009, § 26 Rn 17).

Auch den weiteren Beweisangeboten des Beteiligten zu 2) (Vernehmung B und Parteivernehmung) brauchte nicht nachgegangen zu werden. Ohne Erkenntniswert für dieses Verfahren ist es, ob der Erblasser dem Nachbarn oder der Schwiegertochter oder dem Beteiligten zu 2) etwas von dem handschriftlichen Testament berichtet hat oder nicht. Selbst wenn der Erblasser – wie der Beteiligte zu 2) vorbringt - das mit dem (nicht oder nicht mehr vorhandenen) notariellen Testament anders gehandhabt haben und dieses besprochen haben sollte, legt das nicht die Annahme nahe, der Erblasser habe das handschriftliche Testament für unwirksam gehalten.

Ein notarielles Testament zugunsten des Beteiligten zu 2) liegt nicht vor. Insoweit ist den Ausführungen des Notars nichts hinzuzufügen. Der Beteiligte zu 2) hat danach diesen Umstand auch nicht weiter aufgegriffen.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 84 FamFG, 131 Abs. 4, 30 KostO.

Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht gegeben sind (§ 70 FamFG). Weder hat die Sache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts. Soweit eine Abweichung von der Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln vorliegt, gilt nichts anderes. Die Abweichung erfolgte nur zugunsten des Beteiligten zu 2). Die Zurückweisung der Beschwerde beruht nicht darauf. Eine Nichtzulassungsbeschwerde ist nicht gegeben (Keidel/ Meyer-Holz, FamFG, 16. Aufl. 2009, § 70 Rn 41).